Por JML Consultoria[1]
Sobre o regime de contratação integrada realizada por estatais, destaca-se o que disciplina a Lei nº 13.303/2016, que dispõe sobre o estatuto das empresas públicas, das sociedades de economia mista e de suas subsidiárias:
“Art. 42. Na licitação e na contratação de obras e serviços por empresas públicas e sociedades de economia mista, serão observadas as seguintes definições:
(…)
VI – contratação integrada: contratação que envolve a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto, de acordo com o estabelecido nos §§ 1º, 2º e 3º deste artigo;
(…)
§ 1º As contratações semi-integradas e integradas referidas, respectivamente, nos incisos V e VI do caput deste artigo restringir-se-ão a obras e serviços de engenharia e observarão os seguintes requisitos:
I – o instrumento convocatório deverá conter:
a) anteprojeto de engenharia, no caso de contratação integrada, com elementos técnicos que permitam a caracterização da obra ou do serviço e a elaboração e comparação, de forma isonômica, das propostas a serem ofertadas pelos particulares;
b) projeto básico, nos casos de empreitada por preço unitário, de empreitada por preço global, de empreitada integral e de contratação semi-integrada, nos termos definidos neste artigo;
c) documento técnico, com definição precisa das frações do empreendimento em que haverá liberdade de as contratadas inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas, seja em termos de modificação das soluções previamente delineadas no anteprojeto ou no projeto básico da licitação, seja em termos de detalhamento dos sistemas e procedimentos construtivos previstos nessas peças técnicas;
d) matriz de riscos;
II – o valor estimado do objeto a ser licitado será calculado com base em valores de mercado, em valores pagos pela administração pública em serviços e obras similares ou em avaliação do custo global da obra, aferido mediante orçamento sintético ou metodologia expedita ou paramétrica;
III – o critério de julgamento a ser adotado será o de menor preço ou de melhor combinação de técnica e preço, pontuando-se na avaliação técnica as vantagens e os benefícios que eventualmente forem oferecidos para cada produto ou solução;
IV – na contratação semi-integrada, o projeto básico poderá ser alterado, desde que demonstrada a superioridade das inovações em termos de redução de custos, de aumento da qualidade, de redução do prazo de execução e de facilidade de manutenção ou operação.
§ 2º No caso dos orçamentos das contratações integradas:
I – sempre que o anteprojeto da licitação, por seus elementos mínimos, assim o permitir, as estimativas de preço devem se basear em orçamento tão detalhado quanto possível, devendo a utilização de estimativas paramétricas e a avaliação aproximada baseada em outras obras similares ser realizadas somente nas frações do empreendimento não suficientemente detalhadas no anteprojeto da licitação, exigindo-se das contratadas, no mínimo, o mesmo nível de detalhamento em seus demonstrativos de formação de preços;
II – quando utilizada metodologia expedita ou paramétrica para abalizar o valor do empreendimento ou de fração dele, consideradas as disposições do inciso I, entre 2 (duas) ou mais técnicas estimativas possíveis, deve ser utilizada nas estimativas de preço-base a que viabilize a maior precisão orçamentária, exigindo-se das licitantes, no mínimo, o mesmo nível de detalhamento na motivação dos respectivos preços ofertados.
§ 3º Nas contratações integradas ou semi-integradas, os riscos decorrentes de fatos supervenientes à contratação associados à escolha da solução de projeto básico pela contratante deverão ser alocados como de sua responsabilidade na matriz de riscos.
§ 4º No caso de licitação de obras e serviços de engenharia, as empresas públicas e as sociedades de economia mista abrangidas por esta Lei deverão utilizar a contratação semi-integrada, prevista no inciso V do caput, cabendo a elas a elaboração ou a contratação do projeto básico antes da licitação de que trata este parágrafo, podendo ser utilizadas outras modalidades previstas nos incisos do caput deste artigo, desde que essa opção seja devidamente justificada.
§ 5º Para fins do previsto na parte final do § 4º, não será admitida, por parte da empresa pública ou da sociedade de economia mista, como justificativa para a adoção da modalidade de contratação integrada, a ausência de projeto básico.
Art. 43. Os contratos destinados à execução de obras e serviços de engenharia admitirão os seguintes regimes:
I – empreitada por preço unitário, nos casos em que os objetos, por sua natureza, possuam imprecisão inerente de quantitativos em seus itens orçamentários;
II – empreitada por preço global, quando for possível definir previamente no projeto básico, com boa margem de precisão, as quantidades dos serviços a serem posteriormente executados na fase contratual;
III – contratação por tarefa, em contratações de profissionais autônomos ou de pequenas empresas para realização de serviços técnicos comuns e de curta duração;
IV – empreitada integral, nos casos em que o contratante necessite receber o empreendimento, normalmente de alta complexidade, em condição de operação imediata;
V – contratação semi-integrada, quando for possível definir previamente no projeto básico as quantidades dos serviços a serem posteriormente executados na fase contratual, em obra ou serviço de engenharia que possa ser executado com diferentes metodologias ou tecnologias;
VI – contratação integrada, quando a obra ou o serviço de engenharia for de natureza predominantemente intelectual e de inovação tecnológica do objeto licitado ou puder ser executado com diferentes metodologias ou tecnologias de domínio restrito no mercado.”
Dos termos da legislação, verifica-se que o regime de contratação integrada se destina, em face de suas peculiaridades, a contratações de objetos (obras e serviços de engenharia) de natureza predominantemente intelectual e de inovação tecnológica ou que possam ser executados com diferentes metodologias ou tecnologias de domínio restrito no mercado. Nestes casos, fica a cargo do contratado a definição da solução a ser adotada, sendo-lhe repassado, por consequência, a obrigação de desenvolver o projeto básico e executivo, além da realização da obra/serviço em si e das demais operações que se façam necessárias para a completa realização do empreendimento.
Trata-se, em verdade, de situação especial, visto que o usual é o próprio contratante definir, com fundamentos em estudos prévios, todas as condições de execução do objeto de sua contratação, motivo pelo qual a utilização do regime de contratação integrada exige robusta justificativa para demonstrar o seu efetivo cabimento no caso concreto e as vantagens (técnicas e econômicas) que representa (art. 42, §4º, Lei nº 13.303/2016).[2]
Nesse sentido, inclusive, a própria lei já ressalva que a ausência de projeto básico não é motivo apto e suficiente para a adoção da contratação integrada (art. 42, §5º) e que quando justificadamente adotada essa modelagem cabe ao ente licitante apresentar o anteprojeto de engenharia, com elementos técnicos que permitam a caracterização da obra ou do serviço e a elaboração e comparação, de forma isonômica, das propostas a serem ofertadas pelos particulares (art. 42, §1º, I, a).
A respeito, cita-se a lição de Edgar Guimarães e José Anacleto Abduch Santos:
“A contratação integrada é regime de execução pelo qual, nos moldes da contratação semi-integrada, se dá a contratação de obras e serviços de engenharia incluindo a montagem, a realização de testes, a pré-operação e todas as operações necessárias para a entrega final do objeto. A diferença fundamental é que, nesta hipótese de contratação integrada, além das realizações materiais, se contrata a elaboração tanto do projeto executivo como do projeto básico. Pela via da contratação integrada, transfere-se para o contratado uma obrigação que tradicionalmente sempre esteve a cargo da Administração contratante: a de oferecer para os licitantes todas as informações jurídicas e técnicas necessárias à formulação da proposta na licitação. Ao transferir para o contratado o encargo de elaborar e desenvolver o projeto básico, a Administração transfere a definição de um dos elementos mais relevantes do planejamento da contratação, qual seja, a definição integral da solução técnica ou do objeto apto a atender a necessidade administrativa. Não é qualquer obra ou serviço de engenharia que pode ser licitado e contratado sob regime de contratação integrada, regime que a lei reservou para ‘quando a obra ou o serviço de engenharia for de natureza predominantemente intelectual e de inovação tecnológica do objeto licitado ou puder ser executado com diferentes metodologias ou tecnologias de domínio restrito no mercado’ (artigo. 43, inciso VI). Destarte, o objetivo da contratação integrada é obter junto ao mercado a solução técnica integral que melhor venha a atender o interesse da estatal. O regime da contratação integrada foi previsto originalmente na Lei do Regime Diferenciado de Contratações – RDC (Lei nº 12.462/12). Um dos benefícios atribuídos a este regime consiste na transferência de todos os riscos de projeto (decorrentes de erros e falhas) ao contratado, que, uma vez responsável por todas as definições do projeto básico, não poderia invocar defeito dele para justificar falhas na execução contratual ou a necessidade de alterações contratuais (termos aditivos) para corrigir equívocos de projeto básico. Todo e qualquer erro de projeto passa, no regime de contratação integrada, a ser de responsabilidade do contratado. As hipóteses legais para a utilização da contratação integrada são taxativas. Somente pode ser utilizada: (i) quando a obra ou serviço de engenharia for de natureza predominantemente intelectual e de inovação tecnológica do objeto licitado: a natureza intelectual pressupõe solução que demande utilização de criatividade racional, produto da racionalidade humana como fruto de aptidão do intelecto – não pode ser utilizada para a contratação de obras ou serviços comuns e rotineiros de área de engenharia; (ii) quando a obra ou serviço de engenharia puder ser executado com diferentes metodologias ou tecnologias de domínio restrito no mercado: a contratação integrada pode ser utilizada para aferir no mercado específico metodologia ou tecnologia que não está à disposição para disputa licitatória. Se no curso do planejamento da licitação se constatar que há no mercado metodologias ou tecnologias de domínio restrito (que não estão à disposição para utilização, inclusive porque eventualmente protegidas por direito autoral ou de propriedade industrial), pode ser transferida para este mercado a formulação da solução integral para a necessidade administrativa por intermédio da elaboração do projeto básico.”[3] (grifou-se)
Válidos, também, os comentários de Ronny Charles Lopes de Torres sobre tal regime de execução à luz da Lei nº 14.133/2021:
“A ideia fundamental da contratação integrada é reduzir as falhas nos projetos básicos e executivos (evitando-se a celebração de termo aditivo, algum tipo de compensação financeira) ou transferir a responsabilidade para a contratada, já que, na contratação integrada, é ela a responsável pelo documento de planejamento.
(…)
O regime de contratação integrada é uma ferramenta uma alternativa para combater o planejamento falho ou incompleto das contratações públicas, resultante de projetos básicos mal elaborados, além de servir a uma alocação de riscos do planejamento. Deficiente e oportunizar a absorção desse parte-se do mercado não conhecida até então pelo órgão nesse tanque.
(…)
Na contratação integrada, após a elaboração do projeto básico pelo contratado, o conjunto de desenhos, especificações, memoriais e cronograma físico-financeiro deverá ser submetido à aprovação da Administração, que avaliará sua adequação em relação aos parâmetros definidos no edital e conformidade com as normas técnicas, vedadas alterações que reduzam a qualidade ou vida útil do empreendimento e mantida a responsabilidade integral do contratado pelos riscos associados ao projeto básico.
(…)
A experiência da adoção da contratação integrada no Regime Diferenciado de Contratações (Lei nº 12.462/2011) e contratação semi-integrada na Lei das estatais (Lei nº 13.303/2016) é positiva. Apresentam-se como interessante opções (ferramentas) quando a obra ou serviço de engenharia envolve natureza predominantemente intelectual, inovação tecnológica ou pode ser executada com diferentes metodologias ou tecnologias de domínio restrito no mercado.
A adoção da opção pode ter como objetivo a redução dos problemas decorrentes das falhas nos projetos básicos e executivos ou transferir a responsabilidade por alguns riscos inerentes para a contratada, podendo trazer vantagens, como: absorção de metodologias diferenciadas ou tecnologias; atração de expertise indisponível no órgão contratante; maior integração entre projeto e execução da obra; concentração de responsabilidade em um único contratado e maior previsibilidade do orçamento da obra.
O regime flexível da contratação integrada e da contratação semi-integrada permite configurações contratuais que melhor se adaptam a todas as contingências vivenciadas em grande parte das obras e serviços de engenharia, mitigando os riscos da relação agente-principal, em que falhas no projeto básico induzem o contratado (agente) a comportamentos que o desviam do objetivo maior definido pela Administração Pública (principal), que é a conclusão do empreendimento.
Cabe dizer que os regimes de execução contratação integrada e contratação semi-integrada podem criar incentivos para que a contratação seja mais eficiente, aperfeiçoando a finalidade precípua do regime contratual que é converter jogos com soluções não cooperativas em jogos com soluções cooperativas.”[4] (grifou-se)
Assim, na contratação integrada, considerando que o próprio particular contratado é quem elabora os documentos de planejamento da contratação, ele é quem assume a responsabilidade pelos riscos associados aos projetos e se incumbe dos ônus de eventuais alterações necessárias à regular execução do objeto, especialmente se tais modificações decorrem de erros ou falhas no planejamento da solução adotada. Dessa forma é que, como regra, são vedados termos aditivos voltados a alteração dos termos do ajuste neste modelo de contratação. Tanto é assim que a Lei das Estatais, no caput do seu art. 81,[5] que trata das alterações contratuais, não menciona o regime de contratação integrada.
No entanto, em que pese a literalidade da lei, tem-se que a vedação de formalização de termos aditivos no regime de contratação integrada não é absoluta. Em casos excepcionais, oriundos de fatos supervenientes que afetem o equilíbrio econômico-financeiro do contrato (desde que já não tenham sido alocados na matriz de risco como de responsabilidade do contratado – art. 81, §8º, Lei nº 13.303/2016) ou, ainda, decorrentes de alterações nos projetos pleiteadas pela própria estatal, após já tê-los aprovados, é possível realizar certas modificações, respeitados os limites legais.
Nessa linha, os seguintes precedentes do TCU, ao analisar a temática sob a ótica da Lei nº 12.462/2011 (RDC):
“Na contratação integrada, tratando-se de obra de elevado vulto e complexidade, é provável que hipóteses, premissas, carregamentos, diretrizes e pré-dimensionamentos adotados e realizados na etapa de anteprojeto sejam revistos e alterados pelos projetos básico e executivo, fato que não se constitui em hipótese legalmente admitida de aditamento contratual, o qual somente é cabível em razão de alterações nos projetos solicitada pelo órgão contratante após já os haver aprovado. (…) Acórdão 2433/2016 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Benjamin Zymler.”[6]
“Na contratação integrada do RDC (art. 9º da Lei 12.462/2011), se não houver alocação objetiva de riscos entre as partes, prevista no edital do certame, o contratado deve assumir eventuais encargos resultantes de erros, incompletudes e omissões do anteprojeto, identificados quando da elaboração dos projetos básico e executivo, uma vez que tal situação, inerente a esse regime de contratação, pode ser considerada álea ordinária. (…) Ao contratado incumbe, por preço certo e fechado, elaborar os projetos básico e executivo, desenvolver metodologia própria segundo os delineamentos básicos do anteprojeto anexo à licitação, promover a realização integral das obras e serviços e a entrega do empreendimento em condições operacionais e funcionais. Nesse contexto, e em cumprimento ao art. 9º, § 2º, da Lei 12.462/2011, o edital do certame continha anteprojeto de engenharia com todos os documentos técnicos destinados a possibilitar a caracterização da obra ou serviço, incluindo relatório descritivo do empreendimento, com a visão global dos investimentos, descrição do programa de necessidades, nível de serviço desejado, estética do projeto arquitetônico, parâmetros de adequação ao interesse público, tais como funcionalidade e acessibilidade. O relator frisou ainda que, em regra, a Lei do RDC, em seu art. 9º, § 4º, veda a celebração de termos aditivos a contratos firmados sob regime de contratação integrada, salvo nas hipóteses de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro decorrente de caso fortuito ou força maior, ou necessidade de alteração do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos objetivos da contratação, a pedido da Administração Pública, desde que não sejam decorrentes de erros ou omissões por parte do contratado, observados os limites previstos no art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993. (…) Para o relator, a contratação integrada pressupõe, na ausência de disposição editalícia em contrário, que o particular possa adotar critérios e metodologias executivas diferenciadas em relação ao anteprojeto da licitação, razão por que ‘se não houver uma alocação objetiva de riscos entre as partes, prevista no instrumento convocatório e no contrato, o construtor deverá assumir os eventuais encargos resultantes de incompletudes e omissões inerentes a qualquer anteprojeto’. (…) Pedido de Reexame, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.”[7] (grifou-se)
Oportuno destacar, também, a explicação do auditor federal do TCU, Francisco Sérgio Maia Alves:
“• A contratação integrada não implica uma imputação integral do risco das soluções de projeto ao contratado. Vige a teoria das áleas ordinária e extraordinária.
• A celebração de aditivos segue a regra geral do art. 81, inciso VI, da lei, que admite aditivo ‘para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.’
É possível a celebração de aditivo quando houver:
– modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos objetivos da empresa estatal – o projeto estava de acordo com o anteprojeto, mas a estatal decidiu alterar as premissas da contratação;
– mudança de escopo;
– erros de anteprojeto que sejam imperceptíveis a licitante de diligência normal, a partir das informações contidas no anteprojeto, sejam imprevisíveis quanto às suas consequências e causem desequilíbrio muito grande no contrato (álea extraordinária).”[8] (grifou-se)
Destarte, uma vez realizado o escorreito estudo e planejamento da contratação, através do corpo técnico competente da estatal, e elaborada a matriz de risco de forma adequada à probabilidade de ocorrência dos riscos e seus impactos – os quais devem ser avaliados em face das peculiaridades do caso concreto,[9] levando-se em consideração, também, o cenário atual do mercado, bem como a experiência da entidade em contratações pretéritas para objetos semelhantes – eventuais e futuros termos aditivos deverão estar alinhados com as previsões constantes no referido documento e a repartição de responsabilidades entre os contratantes, sendo que as modificações excepcionais admitidas nas contratações integradas, quando necessárias e devidamente autorizadas, devem respeitar os limites constantes no art. 81 da Lei nº 13.303/2016.
[1] Texto elaborado pelos consultores da JML.
[2] “A ausência de justificativa para adoção de regime de execução de obras diverso da contratação semi-integrada em procedimento licitatório conduzido por empresa estatal contraria o art. 42, § 4º, da Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais).” TCU. Boletim de Jurisprudência nº 357/2021. Acórdão 1175/2021. Plenário.
[3] GUIMARÃES , Edgar; SANTOS, José Anacleto Abduch. Leis das estatais: comentários ao regime jurídico licitatório e contratual da Lei nº 13.303/2016. Belo Horizonte: Fórum, 2017.
[4] TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações públicas comentadas. 12ª ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Juspodivm, 2021, p. 249-253.
[5] “Art. 81. Os contratos celebrados nos regimes previstos nos incisos I a V do art. 43 contarão com cláusula que estabeleça a possibilidade de alteração, por acordo entre as partes, nos seguintes casos (…).” (grifou-se)
[6] TCU. Informativo de Licitações e Contratos nº 304 de 11/10/2016.
[7] TCU. Informativo de Licitações e Contratos nº 410 de 13/04/2021.
[8] Palestra sobre “Licitação e Obras Públicas – Empresas Estatais (Lei nº 13.303/2016)”, apresentada no XVIII Simpósio Nacional de Auditoria de Obras Públicas (Sinaop). Fonte: <http://www.ibraop.org.br/sinaop18/MC5LICITACONTRATOS.pdf>.
[9]“(…) a alocação de risco não é algo estanque, podendo sofrer alteração de acordo com as nuances ou as necessidades que se apresentem a partir do objeto licitado (…)”. BARCELOS, Dawinson e Torres, Ronny Charles Lopes de. Licitações e Contratos nas empresas estatais. Salvador: Editora Juspodivm, 2018, p. 456.
