É possível exigir que o licitante apresente declaração emitida pelo fabricante assegurando a garantia do produto?
Por JML Consultoria[1]
Considerando a determinação constante no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, de que somente se admite exigência indispensável a execução do objeto, o TCU vem, reiteradamente, considerando indevida a exigência da apresentação, pelo licitante, de declaração emitida pelo fabricante do produto assegurando a garantia do produto ofertado na licitação ou o atendimento de característica imposta no edital, sem que exista justificativa que evidencie a sua efetiva necessidade para a satisfação da contratação:
“ENUNCIADO
A exigência, como ‘condição de habilitação, de declaração ou de atestado de fabricante ou de seu canal oficial de revenda para assegurar a garantia ofertada pelo licitante, por configurar restrição à competitividade, somente é admitida em casos excepcionais, quando for necessária à execução do objeto contratual, situação que deverá ser justificada de forma expressa e pública.
(…)
Voto:
17. Quanto à exigência de apresentação de declaração ou de atestado de pessoa jurídica do fabricante dos equipamentos ou de seu canal oficial de revenda (segunda irregularidade discriminada acima), as alegações do [responsável 1] de que a declaração era necessária para que a licitante comprovasse a aderência da garantia ofertada aos requisitos exigidos no TR não encontra guarida na jurisprudência desta Corte.
(…)
Acórdão:
(…)
9.3. promover o envio de ciência, nos termos da Resolução TCU 315, de 2020, com vistas à superveniente adoção das medidas cabíveis em prol da prevenção ou correção das irregularidades no sentido de, em futuros certames, o GAP-SJ de:
9.3.1. abster-se de exigir a apresentação de declaração ou de atestado de pessoa jurídica do fabricante dos equipamentos ou de seu canal oficial de revenda, como condição para habilitação de licitante, por configurar restrição à competitividade, uma vez que é admitida somente em casos excepcionais, quando for estritamente necessária à execução do objeto contratual, conforme disposto no enunciado de jurisprudência contido no Acórdão 1805/2015-TCU-Plenário;”[2] (grifou-se)
“VOTO
(…)
O certame licitatório em apreciação ainda estipulou a apresentação dos seguintes documentos pelas licitantes:
(…) declaração de garantia emitida pelo fabricante.
Com relação ao último documento relacionado acima, a exigência de declaração de garantia emitida pelo fabricante pode restringir o universo de competidores a fabricantes e revendas autorizadas. Não se trata de reprovar propriamente a exigência, mas sim a forma como tal exigência foi descrita no termo de referência (peça 6):
“f) Apresentar Declaração de Garantia, emitida pelo fabricante do mobiliário, assinada por responsável devidamente acreditado, de no mínimo 01 (um) ano contra eventuais defeitos de fabricação (Caso licitante seja também o fabricante);
g) Caso o licitante seja uma revenda autorizada, apresentar declaração de autorização de comercialização dos produtos emitida pelo fabricante do mobiliário, assinada por responsável devidamente acreditado garantindo também por no mínimo 01 (um) ano o mobiliário contra eventuais defeitos de fabricação”
Assim, a exigência de declaração de garantia teve redação que limitou o universo de competidores aos fabricantes e revendedores autorizados, alijando do certame outros potenciais fornecedores.
Realizo uma consideração final sobre o conjunto de impropriedades tratadas neste tópico, reconhecendo as dificuldades inerentes ao adequado balanceamento dos requisitos e especificações do objeto em licitações destinadas à aquisição de mobiliário.
Por um lado, a exigência de laudos/certificados que garantam que os móveis atendam a normas específicas da ABNT objetivam garantir um padrão de qualidade e assegurar perfeito funcionamento do mobiliário, com comprovação de estabilidade, ergonomia, resistência e durabilidade dos itens a serem adquiridos. Cabe à administração exigir qualidade em seus fornecimentos, com vistas a evitar desperdício de dinheiro público. A certificação de acordo com normas da ABNT é uma maneira de a administração assegurar-se de que o produto a ser adquirido possui determinados requisitos de qualidade e desempenho.
Contudo, a busca pela qualidade não pode ocorrer em prejuízo da economicidade e da ampliação da competitividade das licitações, devendo ser avaliado em cada caso se as exigências e condições estabelecidas são pertinentes em relação ao objeto licitado, inclusive no intuito de garantir que o produto a ser fornecido tenha a qualidade desejada. É exatamente nesse ponto que reside a importância de haver a adequada motivação de todos os requisitos a serem cumpridos pelos produtos a serem adquiridos, o que não ocorreu no âmbito da licitação em tela.
Em suma, a licitação exige, necessariamente, algum tipo de restrição, pois, quando se define a especificação do produto desejado, afasta-se a possibilidade de participação no certame das empresas que não detêm os bens com as características estipuladas. O que não se admite, e assim prevê o art. 3º, §1º, inciso I, da Lei 8.666/93, é o estabelecimento de condições que restrinjam o caráter competitivo das licitações em razão de circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato.
(…)
ACÓRDÃO
(…)
9.2. com fundamento no art. 45 da Lei 8.443/1992, c/c o art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, determinar ao Crea-SP que adote providências cabíveis com vistas a anular o Pregão Eletrônico SRP 9/2020 e, consequentemente, a respectiva Ata de Registro Preços, cabendo informar ao TCU as providências adotadas, no prazo de até 15 (quinze) dias, considerando que no referido certame licitatório foram constatadas as seguintes irregularidades não elididas em sede de oitiva:
9.2.1. estudos técnicos preliminares, termo de referência e edital contendo as seguintes lacunas/omissões e previsões/exigências sem a devida fundamentação técnica e com violação de disposições legais, princípios e jurisprudência do TCU, na forma a seguir descrita:
9.2.1.1. exigência de atendimento a normas técnicas, declarações de qualidade, certificações¸ laudos técnicos e/ou certificados de conformidade contidos nas descrições dos itens licitados conforme listagem contida nos estudos técnicos preliminares e no termo de referência, sem a demonstração da essencialidade dessas exigências para garantir a qualidade e desempenho suficientes do objeto, se afigurando excessivamente restritiva, o que foi corroborado pelo baixo nível de competitividade verificado no certame, em afronta ao art. 3º, I a III, da Lei 10.520/2002;
9.2.1.2. exigência de declaração de garantia formulada de modo a permitir que participassem do certame somente fabricantes e revendas autorizadas, em desacordo com o inciso I do § 1º do art. 3º da Lei 8.666/1993 e com a jurisprudência desta Corte de Contas, a exemplo dos Acórdãos Plenários 1.805/2015 e 1.350/2015;”[3] (grifou-se)
“ENUNCIADO
A exigência de carta de solidariedade do fabricante, ainda que para fins de assinatura do contrato, por configurar restrição à competitividade, somente é admitida em casos excepcionais, quando for necessária à execução do objeto contratual, situação que deve ser adequadamente justificada nos autos do processo licitatório.
EXCERTO
Voto:
(…)
8. O Sr. [ex-coordenador], ex-Coordenador de Sistemas de Informações do Ministério da Integração (COSIS/MI), foi ouvido em relação aos (i) “Indícios de direcionamento na contratação da empresa [vencedora] por meio do Pregão Eletrônico-SRP 5/2017 do MI” e à (ii) “Restrição à competitividade do PE-SRP 5/2017 do MI ao exigir indevidamente carta de solidariedade e atestado sem justificar os quantitativos”, tendo apresentado justificativas à peça 158.
(…)
10. Consoante apontado pela unidade técnica no relatório de fiscalização, a inserção de tais restrições no “Estudo Técnico Preliminar” da contratação – e posteriormente no termo de referência – não foi justificada, podendo ter resultado no direcionamento da licitação.
[…]13. A despeito da ausência de participação do Sr. [ex-coordenador] na elaboração do “Estudo Técnico Preliminar”, este aprovou o termo de referência contendo tais exigências, as quais resultaram, segundo apontado nos autos (peça 116, p. 10-11, item III.1.1), no direcionamento da contratação.
14. Tais exigências não foram objeto de justificativas por parte do responsável.
15. A audiência relacionada à restrição indevida à competitividade decorreu, em especial, da exigência de carta de solidariedade e atestados com quantitativos mínimos não justificados (50% sobre as 9.980 UST estimadas pelo MI).
16. No que se refere à carta de solidariedade, a partir das justificativas prestadas pelo responsável (peça 158), há indicação de que, nas versões preliminares da minuta de termo de referência, a respectiva exigência se daria a título de requisito de habilitação, sendo posteriormente mantida para fins de celebração do contrato (peça 158, p. 120, item 12.3).
17. Nesse sentido, a participação do responsável em Despacho endereçado à Coordenação Geral de Suporte Logístico mencionando a supressão de trecho do termo de referência relacionado à carta de solidariedade para fins de habilitação técnica (peça 158, p. 182), “em atendimento ao despacho DCOM 0442654 (..) com base nas solicitações recebidas”, não retira a reprovabilidade de sua conduta, eis que fora mantida a exigência para fins de assinatura do contrato.
18. À luz da jurisprudência predominante desta Corte (a exemplo do Acórdão 1805/2015-TCU-Plenário, Relator Ministro-Substituto Weder de Oliveira) , sabe-se que a carta de solidariedade, ainda que exigida para fins de celebração contratual, é hipótese excepcional, a qual requer justificativa técnica, o que inexistiu no processo de contratação em tela ou na manifestação apresentada perante esta Corte.”[4] (grifou-se)
“ENUNCIADO
Nas aquisições de equipamentos de informática, restringem o caráter competitivo do certame exigências: (i) que a placa mãe, a Bios, o mouse e o teclado sejam do mesmo fabricante do equipamento; (ii) que requerem declaração do fabricante para demonstrar o atendimento das características técnicas especificadas no edital; (iii) que determinam o fornecimento de certificado específico para comprovar o cumprimento de requisitos de segurança, compatibilidade eletromagnética, consumo de energia e sustentabilidade ambiental, sem admitir outros meios de prova.
EXCERTO
Ementa:
1. Impõem restrição ao caráter competitivo do certame exigências de que a placa mãe, a Bios, o mouse e o teclado sejam de propriedade do fabricante do equipamento, bem como aquelas que requerem declaração do fabricante para demonstrar o atendimento das características técnicas especificadas no edital ou que determinam o fornecimento de certificado específico para comprovar o cumprimento de requisitos de segurança, compatibilidade eletromagnética, consumo de energia e sustentabilidade ambiental, sem admitir outros meios de prova.
Voto:
5. Em geral, as manifestações da Ufob e da empresa declarada vencedora buscaram demonstrar que as especificações do edital visaram assegurar padronização, qualidade, respeito ao meio ambiente, segurança e facilidade de manutenção dos equipamentos a serem adquiridos, além de interoperabilidade entre sistemas de gerenciamento empresariais e Internet, bem como que não houve prejuízo à formulação de preços pelos licitantes, nem à competitividade.
6. Entretanto, conforme demonstraram as instruções da unidade técnica, a jurisprudência deste Tribunal é firme quanto ao caráter restritivo das exigências a que se referem as alíneas “a”, “b”, “c” e “h” do item 2 acima e/ou à inexistência de razões técnicas para sua imposição na forma como constou no ato convocatório em exame.
7. Especificamente quanto à questão da alínea “a”, observo que a análise que serviu de amparo para o Acórdão 855/2013-TCU-Plenário (item 58 da instrução transcrita no relatório) concluiu que não há benefício direto no fato de a BIOS ou o software de gerenciamento ser de mesma marca do fabricante do equipamento, “ou não serem aceitas soluções em regime de OEM, comuns nesse mercado de contratações de informática, o que configura afronta ao princípio da isonomia, contido no caput do art. 3º da Lei 8.666/1993.” (destaquei)
8. No presente caso, de fato, foi requerido nos itens questionados que a placa mãe fosse da mesma marca do fabricante do equipamento, mas admitiu-se que a Bios, além de ser do fabricante do equipamento, fosse desenvolvida “em regime de OEM” e/ou o fabricante tivesse “direitos copyright” sobre ela, comprovados por meio de “atestados fornecidos pelo fabricante do equipamento” (peça 3, p. 38, 58, 65 e 72). Essa situação descaracteriza, em parte, a falha, mas mostra que ocorreu a outra impropriedade indicada na alínea “h” do item 2 deste voto. 9. Quanto à ocorrência da alínea “b”, a falha restou materializada nos itens 6, 7, 8 e9. Contudo, nos itens 6 e 7, apesar de se exigir que o teclado fosse do mesmo fabricante do equipamento, tal qual nos outros itens, foi aceito ser o mouse do mesmo fabricante do equipamento “ou em regime de OEM”, comprovado por declaração (peça 3, p. 59/60, 66 e 73), o que sinaliza para o mesmo problema apontado no item anterior.
10. Na verdade, o edital do pregão eletrônico SRP 9/2014 requereu o fornecimento de declaração do fabricante dos equipamentos ou do distribuidor comprovando a qualificação técnica no item 1 (item 2, alínea “h”, deste voto). Requereu, também, em todos os itens questionados, documentação própria do fabricante para provar tecnicamente itens exigidos na seção técnica, prevendo que essa documentação deveria ser de domínio público e estar disponível na Internet. Além de tabela de comprovação com esses dados, o ato convocatório impôs que deveriam ser apresentadas certificação e declaração para as alíneas onde fosse expressamente solicitado e que não seria considerada, para tanto, a simples declaração do licitante (peça 3, p. 38/9, por exemplo).
11. Não se pode negar, portanto, na linha da jurisprudência do Tribunal, o potencial caráter restritivo da exigência, uma vez que ela pode dar ensejo a que o fabricante escolha, a seu livre arbítrio, a quem fornecer a citada declaração (acórdãos 2.695/2013, 1.462/2012 e 423/2007 – Plenário, entre outros).
(…)
Acórdão:
9.4. dar ciência à Ufob sobre as seguintes impropriedades verificadas no certame em tela:
9.4.1. estabelecimento das seguintes exigências, com potencial de restrição à competitividade, contrariando o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993:
9.4.1.1. placa principal e Basic Input/Output Software – Bios de propriedade do fabricante do equipamento e teclado e mouse do mesmo fabricante da CPU;
9.4.1.2. equipamentos em conformidade com as normas/certificações Epeat Gold, IEC-61000 e NBR10152 e, ainda, fabricante do equipamento membro do consórcio DTMF nas categorias board ou leadership, comprovados por documentos ou consultas a endereços eletrônicos determinados, sem aceitação de outros meios de prova do atendimento das características buscadas;
9.4.1.3. documento emitido pelo fabricante dos equipamentos comprovando o atendimento de certas características técnicas requeridas;”[5] (grifou-se)
“25. 3ª irregularidade: exigência, para os itens 1, 2, 3, 4, 6, 8, 9, 17, 27 28, 39 a 47, 57 e 64 do Pregão Eletrônico 7/2012, de declarações emitidas por fabricantes, referindo-se especificamente ao certame, de que a empresa licitante era revenda autorizada, ou que possuía credenciamento do fabricante ou que concordava com os termos da garantia do edital, em prejuízo da competitividade (Lei 8.666/1993, art. 3º, § 1º, inciso I, e Acórdão 1281/2009-TCU-Plenário, item 9.3).
26. A exigência de declaração emitida por fabricante, no sentido de que a empresa licitante é revenda autorizada, ou que possui credenciamento do fabricante, ou que concorda com os termos da garantia do edital, conhecidas como declaração de parceria, contraria frontalmente o inciso I do § 1º do art. 3º da Lei 8.666/93, aplicado subsidiariamente no âmbito do pregão.
27. No caso do item 1 da licitação – chassi completo para servidores blade –, por exemplo, a declaração do fabricante a que faz menção a representação (peça 2, p. 4-5) foi estabelecida nas cláusulas relativas às ‘Exigências Comerciais e de Qualificação do Fornecedor’ no termo de referência anexo ao edital: “10.1. A proponente deverá apresentar declaração do fabricante específica para este processo licitatório, em papel timbrado, declarando que é revenda autorizada e que possui credenciamento do fabricante” (peça 5, p. 9).
28. Quanto a essa exigência, não se encontra expresso o momento da licitação em que a declaração deveria ser entregue pelos licitantes. Entretanto, pelo título da seção em que a exigência foi prevista (‘Exigências Comerciais e de Qualificação do Fornecedor’) e pelo teor do item 10.4.4 do edital (peça 4, p. 17 – ‘Qualificação Técnica’), considera-se que o edital revestiu-a de exigência de natureza habilitatória. Dessa forma, a exigência contraria também o art. 30 da Lei 8.666/93, aplicado subsidiariamente no âmbito do pregão.
(…)
ACÓRDÃO
(…)
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em:
(…)
9.10. dar ciência ao IFPE de que a exigência de declaração de parceria emitida por fabricante, como formulada no Pregão Eletrônico 7/2012, não encontra amparo nem na Lei 8.666/93, aplicada subsidiariamente no âmbito do pregão, nem na jurisprudência do TCU;”[6] (grifou-se)
“VOTO
(…)
Conforme jurisprudência desta Corte, a exigência de declaração do fabricante, carta de solidariedade, ou credenciamento, como condição para habilitação de licitante em pregão eletrônico, carece de amparo legal, por extrapolar o que determina o art. 14 do Decreto nº 5.450/2005.
Essa exigência tem caráter restritivo e fere o princípio da isonomia entre os licitantes, porque deixa ao arbítrio do fabricante a indicação de quais representantes podem ou não participar do certame. A matéria já foi discutida por este Tribunal em várias ocasiões: Decisão 486/2000 e Acórdãos 808/2003, 1670/2003, 1676/2005, 423/2007, 539/2007, 1729/2008, 2056/2008, do Plenário; 2404/2009, da 2ª Câmara, entre outros.
(…)
Exigir declaração do fornecedor como requisito de habilitação somente pode ser tolerado, em casos excepcionais, quando se revelar imprescindível à execução do objeto, situação em que deverá ser tecnicamente justificado de forma expressa e pública, por ser requisito restritivo à competitividade.
Como a exigência de declaração do fornecedor não foi tecnicamente justificada de forma expressa e pública nos procedimentos licitatórios do pregão, não acolho os argumentos dos responsáveis nesse sentido.
(…)”[7] (grifou-se)
Inclusive, recepcionando o entendimento do TCU sobre o tema, a nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021), estatui de forma expressa no inciso IV de seu art. 41, relativo a compras, que, excepcionalmente, a Administração poderá, justificadamente, requerer declaração do fabricante de modo a assegurar a execução do objeto:
“Art. 41. No caso de licitação que envolva o fornecimento de bens, a Administração poderá excepcionalmente:
I – indicar uma ou mais marcas ou modelos, desde que formalmente justificado, nas seguintes hipóteses:
a) em decorrência da necessidade de padronização do objeto;
b) em decorrência da necessidade de manter a compatibilidade com plataformas e padrões já adotados pela Administração;
c) quando determinada marca ou modelo comercializados por mais de um fornecedor forem os únicos capazes de atender às necessidades do contratante;
d) quando a descrição do objeto a ser licitado puder ser mais bem compreendida pela identificação de determinada marca ou determinado modelo aptos a servir apenas como referência;
II – exigir amostra ou prova de conceito do bem no procedimento de pré-qualificação permanente, na fase de julgamento das propostas ou de lances, ou no período de vigência do contrato ou da ata de registro de preços, desde que previsto no edital da licitação e justificada a necessidade de sua apresentação;
III – vedar a contratação de marca ou produto, quando, mediante processo administrativo, restar comprovado que produtos adquiridos e utilizados anteriormente pela Administração não atendem a requisitos indispensáveis ao pleno adimplemento da obrigação contratual;
IV – solicitar, motivadamente, carta de solidariedade emitida pelo fabricante, que assegure a execução do contrato, no caso de licitante revendedor ou distribuidor.” (grifou-se)
Diante do exposto tem-se, enfim, que independente do regime jurídico utilizado (Lei 8.666/93 ou 14.133/2021) a regularidade das exigências em questão encontra-se atrelada a existência de justificativas técnicas pertinentes e adequadas, aptas a ampará-las e pautadas em estudos técnicos realizados na fase preparatória do certame licitatório, dado que o TCU admite em caráter excepcional que o edital exija, motivadamente, a apresentação, pelos licitantes de declaração emitida pelo fabricante dos produtos ofertados que assegure a garantia técnica ou que confirme o atendimento de requisito imposto.
Ou seja, se essas efetivamente se fazem necessárias para a execução do objeto e possuem embasamento técnico que as justifique, não haverá ilegalidade e elas poderão ser mantidas. Diversa será a situação, contudo, se aleatórias e isentas de fundamentação, quando então serão tidas como indevidas, por restringirem a competitividade.
