O Diálogo Competitivo: mais do mesmo, ou verdadeira inovação?
Visão geral e conceito
Uma das principais novidades previstas no PL no. 1.292/95 diz respeito ao novo sistema de modalidades licitatórias. Em texto anterior[1], destaquei o fato de que a nova lei não mais terá previsão de distinção entre modalidades com base no valor estimado da contratação, o que vinha sendo adotado desde o século XIX no Brasil, bem como a extinção das modalidades de tomada de preços e convite. Outra novidade é a incorporação, no rol das modalidades licitatórias, do diálogo competitivo.
Vejamos como se encontram descrita esta modalidade licitatória no texto substitutivo:
Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:
[…]
XLII – diálogo competitivo: modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos
Também conhecido como diálogo concorrencial[2], esta modalidade licitatória é destinada a objetos tecnicamente complexos, “além do domínio comum de conhecimento dos órgãos ou entidades contratantes, seja sob o aspecto técnico ou de estrutura financeira ou jurídica”, conforme noticia a própria Câmara dos Deputados, Casa Legislativa autora do substitutivo[3].
Pela definição normativa, o diálogo competitivo poderá ser utilizado qualquer que seja o objeto — compras, obras ou serviços — e terá espaço sempre que a Administração estiver diante de uma demanda complexa para a qual ainda não tenha certeza da melhor solução técnica. Tanto que o diálogo propriamente dito, visa ao recebimento de soluções alternativas para as necessidades da Administração.
Significa que, nesta modalidade, o chamamento público dos particulares interessados não apresentará um objeto definido para contratação no primeiro momento, mas sim, uma demanda (necessidade). O objeto será definido a partir dos resultados dos diálogos, pois serão os interessados qualificados pela Administração que irão apresentar as suas respectivas soluções técnicas e, por óbvio, financeiras.
A percepção é que o PL no. 1.292/1995 reconhece a fragilidade da Administração em definir, de per si, as características técnicas, metodologias, procedimentos, tecnologias e outros pormenores para a execução de determinado objeto, justamente por não atuar no segmento econômico. É correto afirmar que as empresas que atuam no mercado estão, sempre, mais atualizadas que a Administração, mormente em se tratando de objetos tecnicamente complexos e inovadores.
Um exemplo de utilidade para o diálogo competitivo seria a licitação para a automação do voto. Entre 1995 e 1996, o TSE reuniu Grupos de engenheiros e pesquisadoresligados ao Comando-Geral de Tecnologia Aeroespacial(CTA)e do Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais(INPE) para elaborassem o projeto básico para o desenvolvimento da urna eletrônica. Tratava-se de um objeto inovador, sem referências, inclusive, no mercado externo.
Hipóteses em que será aplicável o diálogo competitivo
Prosseguindo com a proposta normativa, o diálogo competitivo se acha indicado para os seguintes casos:
Art. 28. São modalidades de licitação:
[…]
V – diálogo competitivo.
[…].
Art. 32. A modalidade diálogo competitivo é restrita a contratações em que a Administração:
I – vise a contratar objeto que envolva as seguintes condições:
a) inovação tecnológica ou técnica;
b) impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e
c) impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela Administração;
II – verifique a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam satisfazer suas necessidades, com destaque para os seguintes aspectos:
a) a solução técnica mais adequada;
b) os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida;
c) a estrutura jurídica ou financeira do contrato;
III – considere que os modos de disputa aberto e fechado não permitem apreciação adequada das variações entre propostas.
Vê-se que os incisos acima transcritos indicam que as hipóteses para as quais é indicado o uso do diálogo competitivo constituem rol exaustivo. Em outro dizer, a Administração não poderá indicar esta modalidade licitatória para situação concreta que não se amolde àquelas descritas nos referidos dispositivos. Isso não quer dizer que todas as condições devam estar presentes para justificar a escolha dessa modalidade.
Por exemplo, se uma demanda da Administração envolve inovação tecnológica (art. 32, I, a), significa dizer que será impossível utilizar solução já existente no mercado sem que haja customização (art. 32, I, b). A impossibilidade de a Administração descrever tecnicamente, com precisão, as especificações técnicas (art. 32, I, c) pode não se dar em um objeto inovador, ou mesmo de alta tecnologia. Pode ser que um pequeno município não conte com mão de obra qualificada para descrever tecnicamente determinado objeto, sendo que em um órgão com estrutura de pessoal mais bem servida, esta fragilidade não seja sentida. No primeiro, haveria justificativa para a realização da licitação por meio do diálogo competitivo; no segundo, não.
Dessa interpretação decorre, por consectário lógico que a escolha ou não do diálogo competitivo é de caráter discricionário, pois é viável a adoção de outras alternativas. Pode a Administração optar pela licitação específica para contratação do projeto. Neste caso, ao invés de realizar uma só licitação na modalidade diálogo competitivo, o órgão realizaria duas licitações, na modalidade concorrência, sendo uma para a elaboração do projeto, que daria subsídio à definição precisa das características técnicas; e outra, para a sua execução. Outra alternativa ao diálogo competitivo seria a capacitação de servidor ou equipe do órgão e montagem de estrutura para desenvolvimento e execução do projeto por meios próprios.
As negociações não envolverão apenas a definição dos critérios técnicos do objeto a ser contratado, alcançando as cláusulas contratuais de natureza operacional, como prazos de execução, metodologias, procedimentos, etapas do desenvolvimento e fornecimento do objeto, assim como a forma de remuneração do executor.
Processo e julgamento da licitação
O procedimento de recepção de propostas e julgamento é bastante inovador. De um modo geral, a licitação será desenvolvida em duas etapas distintas, sendo uma destinada à pré-seleção dos licitantes e outra para a disputa propriamente dita, com o cotejamento das propostas. Na primeira, apenas serão debatidos os critérios e definições técnicas para que a Administração escolha a solução que entendeu mais adequada; na segunda, é que serão apresentadas propostas com base no objeto precisamente definido pela Administração, a partir das conclusões da primeira etapa, visando à seleção daquele que se apresentar como mais vantajosa, segundo critérios definidos no edital respectivo.
Vejamos como o PL no. 1.292/1995 prescreve o desenvolvimento dessa modalidade:
§ 1º Na modalidade diálogo competitivo, serão observadas as seguintes disposições:
I – a Administração apresentará, por ocasião da divulgação do edital em sítio eletrônico oficial, suas necessidades e as exigências já definidas e estabelecerá prazo mínimo de 25 (vinte e cinco) dias úteis para manifestação de interesse de participação na licitação;
II – os critérios empregados para pré-seleção dos licitantes deverão ser previstos em edital, e serão admitidos todos os interessados que preencherem os requisitos objetivos estabelecidos;
III – a divulgação de informações de modo discriminatório que possa implicar vantagem para algum licitante será vedada;
IV – a Administração não poderá revelar a outros licitantes as soluções propostas ou as informações sigilosas comunicadas por um licitante sem o seu consentimento;
V – a fase de diálogo poderá ser mantida até que a Administração, em decisão fundamentada, identifique a solução ou as soluções que atendam às suas necessidades;
VI – as reuniões com os licitantes pré-selecionados serão registradas em ata e gravadas mediante utilização de recursos tecnológicos de áudio e vídeo;
VII – o edital poderá prever a realização de fases sucessivas, caso em que cada fase poderá restringir as soluções ou as propostas a serem discutidas;
VIII – a Administração deverá, ao declarar que o diálogo foi concluído, juntar aos autos do processo licitatório os registros e as gravações da fase de diálogo, iniciar a fase competitiva com a divulgação de edital contendo a especificação da solução que atenda às suas necessidades e os critérios objetivos a serem utilizados para seleção da proposta mais vantajosa e abrir prazo, não inferior a 60 (sessenta) dias úteis, para todos os licitantes apresentarem suas propostas, que deverão conter os elementos necessários para a realização do projeto;
IX – a Administração poderá solicitar esclarecimentos ou ajustes às propostas apresentadas, desde que não impliquem discriminação nem distorçam a concorrência entre as propostas;
X – a Administração definirá a proposta vencedora de acordo com critérios divulgados no início da fase competitiva, assegurada a contratação mais vantajosa como resultado;
XI – o diálogo competitivo será conduzido por comissão de contratação composta de pelo menos 3 (três) servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração, admitida a contratação de profissionais para assessoramento técnico da comissão;
XII – órgão de controle externo poderá acompanhar e monitorar os diálogos competitivos, opinando, no prazo máximo de 40 (quarenta) dias úteis, sobre a legalidade, a legitimidade e a economicidade da licitação, antes da celebração do contrato.
§ 2º Os profissionais contratados para os fins do inciso XI do § 1º deste artigo assinarão termo de confidencialidade e abster-se-ão de atividades que possam configurar conflito de interesses.
A divulgação se dará por meio de publicação eletrônica em sítio oficial, que poderá ser do próprio órgão, ou seja, não há previsão de divulgação do chamamento em órgão de imprensa oficial ou em periódico jornalístico privado. Durante, no mínimo, 25 (vinte e cinco) dias úteis, os interessados poderão manifestar interesse de participar da licitação. Ou seja, a resposta ao chamamento não é para apresentação de qualquer proposta, mas apenas e tão somente, o interesse em participar do prélio. A apresentação de propostas de soluções somente se iniciará a partir da decisão de pré-seleção dos licitantes.
O edital disporá sobre quais são as necessidades da Administração, não havendo, ainda, definição do objeto. Em verdade, os interessados pré-selecionados é que indicarão a solução que entendem mais adequada a ser contratada pela Administração. Também deverá dispor sobre os critérios de pré-seleção dos interessados que manifestarem interesse de participação, bem como as regras para apresentação dos respectivos documentos.
Conforme dito acima, a partir da pré-seleção, os interessados encaminharão à Administração, na forma e prazo estabelecidos, suas sugestões técnicas e financeiras. Esse procedimento é sigiloso. Será vedado a Administração revelar as soluções apresentadas por um licitante aos demais participantes.
Muito embora não haja disposição expressa, por simples consectário lógico, a Administração poderá estabelecer tratativas com os participantes, sempre resguardando o sigilo das soluções apresentadas. Nessas tratativas, poderão ser negociados preços, formas de pagamento, critérios de definição técnica, ajustes à proposta de projeto. Também será espaço para que a Administração tire dúvidas de natureza técnica. Com esse procedimento, espera-se que o órgão/entidade amadureça a sua percepção sobre a demanda a ser atendida e também tenha à sua disposição um leque de soluções mais sortidos para decidir sobre qual delas atenderá satisfatoriamente a necessidade de interesse público.
Não haverá óbice que a Administração indague um determinado licitante sobre um elemento técnico ou operacional cuja informação tenha tido origem em solução proposta por outro licitante, desde que observado o dever de sigilo (art. 32, §1º, incisos III e IV).
O inciso VI, do art. 32, § 1º prevê que as reuniões com os licitantes pré-selecionados serão registradas em ata e gravadas em áudio e vídeo. Logo, a previsão é de reuniões presenciais, as quais, em razão do dever de manutenção do sigilo, deverão ser exclusivas com cada licitante. Todavia, nada impede que o procedimento de tratativas se dê no formato eletrônico, a distância, por meio de troca de e-mails ou mesmo por teleconferência, desde que mantidos no processo os respectivos registros.
Este procedimento se estenderá a critério da Administração até que a mesma se decida pela solução a ser adotada, sendo admitido o desenvolvimento desta fase da licitação em etapas sucessivas, restringindo as soluções e propostas a serem discutidas. No entanto, não há previsão de exclusão de licitante pré-selecionado. Mesmo que haja restrição de soluções ou mesmo de proposta, entendo que o licitante autor da solução ou proposta que não será mais alvo de discussão, pode ainda permanecer, alterando as suas proposições.
Nem se diga que não seria admissível a alteração de proposta, após sua apresentação. A uma, porque, uma vez que esta modalidade licitatória tem justamente a finalidade de alinhamento e amadurecimento sucessivo da solução, o que implica admitir que as soluções apresentadas devem ser consideradas flexíveis; a duas, como se verá mais adiante, até mesmo na fase de apresentação de proposta, a norma prevê expressamente que a Administração poderá solicitar ajustes (inciso IX, § 1º, do art. 32). Logo, ao restringir a discussão sobre solução ou proposta, a Administração estará apenas otimizando o processo decisório, deixando de gastar energia com discussão sobre uma solução que já se sabe nitidamente menos adequada.
Uma vez que a Administração tenha se decidido por qual solução adotar, declarará concluído o diálogo. É nesse momento que o sigilo das propostas é levantado e os registros das tratativas é juntado ao processo. A partir daí, inicia-se a segunda fase do procedimento, que será a licitação para a contratação do objeto, com a publicação de novo edital, agora contendo a definição precisa do objeto a ser contratado, lembrando que poderá ser uma aquisição, um serviço ou uma obra, ou mesmo uma solução combinada. O prazo para apresentação das propostas será de 60 (sessenta) dias úteis.
Uma questão a ser discutida é se, nesta etapa de recebimento de propostas, somente participam os licitantes pré-selecionados para a primeira ou se serão aceitas propostas de outros interessados. Nada obstante não haver disposição expressa, a resposta obrigatoriamente deverá ser negativa.
Isto porque, sendo a primeira etapa uma pré-seleção, não faria sentido lógico que fosse possível, após a pré-seleção, serem admitidos outros licitantes que não passaram pelo crivo da pré-qualificação, como também não participaram da fase de tratativas. O sentido e a finalidade dessa modalidade se esvaziaria quase por completo, pois haveria um desestímulo ao comparecimento de empresas para a primeira etapa, lembrando que o custo de participação pode ser elevado, com a contratação, pelas licitantes, de profissionais especializados, ensaios, testes, viagens para eventuais reuniões presenciais.
Segundo o inciso X, do § 1º do art. 32 do PL, a definição da proposta vencedora se dará de acordo com critérios divulgados no edital da etapa competitiva, na qual a escolha deverá recair na proposta mais vantajosa. Todavia, não há no dispositivo a definição de qual critério de julgamento deverá ser utilizado, o que implica admitir que todos aqueles elencados no art. 33 do PL[4] poderão ser aplicados, com a exceção do maior lance, porquanto destinado à modalidade leilão[5]. No entanto, caso o objeto seja predominantemente intelectual, o uso preferencial será o de melhor técnica ou técnica e preço. Caso seja definido como contrato de eficiência (art. 39, do PL no. 1.292/1995), o critério de julgamento deverá ser o de melhor retorno econômico.
Finalmente, a licitação na modalidade diálogo competitivo será processada e julgada pela Comissão de Contratação, composta por no mínimo três servidores efetivos, pertencentes aos quadros permanentes do órgão ou entidade.
Por quadro permanente entenda-se os de provimento efetivo, isto é, aqueles que são preenchidos por meio de concurso público (CRFB, art. 37, II) e também os de provimento em comissão, os coloquialmente chamados de 100% DAS. Não será admitido que a Comissão de Contratação seja integrada por colaborador terceirizado, mas, a Administração poderá contratar consultores externos para subsidiar a Comissão de Contratação de informações técnicas pertinentes à demanda ou ao objeto.
Em relação aos profissionais que eventualmente serão contratados como consultores, a norma do § 2º prevê como condição de assinatura do contrato, que os mesmos prestem compromisso de confidencialidade e de que se absterão de exercer atividades que possam configurar conflito de interesses.
A confidencialidade é essencial justamente porque na primeira fase as licitantes pré-selecionadas não poderão ter acesso às propostas de solução. Quanto à abstenção de atividades conflitantes, a principal delas seria a de prestar consultoria a empresa licitante. Mas, não enxergo qualquer óbice que, uma vez contratada, a empresa venha a contratar esse mesmo profissional para acompanhar a execução do contrato.
O diálogo competitivo nas concessões e permissões
O PL no. 1.292/1995 também promoverá alterações e adaptações à Lei no. 8.987/1995, que trata das concessões e permissões de serviço público e na Lei nº 11.079, que cuida das Parcerias Público-Privadas[6].
No caso específico da modalidade de diálogo competitivo, a referida lei passará a admitir sua utilização para fins de escolha de proposta mais vantajosa para contrato de concessão de serviço público, precedido ou não de obra pública. Também há previsão de que as Parcerias Público-Privadas passem a contar com essa modalidade licitatória, sendo, para este caso, modalidade obrigatória, deixando de admitir a concorrência, conforme previsão atual:
Conclusões
Em que pese haver grande expectativa por esta modalidade licitatória, algumas dificuldades deverão ser enfrentadas pelos órgãos e entidades da Administração Pública.
A primeira delas é que os licitantes podem assumir uma postura de apresentar propostas de solução que não sejam efetivamente vantajosas em relação à necessidade. Pode haver uma postura de auto favorecimento, considerando que as empresas do ramo pertinente ao futuro objeto sabem quais são seus concorrentes mais próximos e quais as soluções que eles teriam para oferecer.
Por isso, a Administração deve se cercar de profissionais especializados com nível de qualificação suficiente para saber gerenciar todo o processo e identificar quais propostas de solução são imparciais e aptas a serem consideradas.
Nada obstante, esta modalidade tende, ao menos, diminuir o que chamamos de “comportamento oportunista do agente fornecedor”, no que se refere às ofertas de soluções, uma vez que, desde a primeira fase, que é a do diálogo propriamente dita, as empresas pré-selecionadas estarão em disputa.
De todo o modo, como forma de controle e mitigação desses problemas, penso que seria de excelente alvitre a Administração exigir que as propostas de solução a serem apresentadas já estejam acompanhadas das respectivas matrizes de risco, o que facilitaria em muito o processo de identificação e escolha da que melhor atenda ao interesse público.
Não resta dúvida de que a iniciativa é excelente, principalmente se considerarmos que o mundo vive uma acelerada e constante evolução tecnológica. Um estudo de 2018 da Comissão Econômica para a América Latina e Caribe (CEPAL), indica que 65% de todas as crianças do planeta que entram hoje na escola primária terão empregos que ainda não existem. Isto implica admitir que a todo momento a Administração Pública se verá diante de inovações tecnológicas e acompanhar tais mudanças exige um esforço hercúleo, que nem sempre é possível.
Daí porque considero que a inclusão do diálogo competitivo no macro sistema normativo de contratações públicas terá grande importância e virá em boa hora.
