EM ATENÇÃO À REDAÇÃO DAS LEIS 8.666/93 E 14.133/2021, COMO SE DÁ A CONTRATAÇÃO DE LICITAÇÕES QUE RESULTARAM DESERTAS OU FRACASSADAS? NA HIPÓTESE DE CONTRATAÇÃO DIRETA, HÁ NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DAS CONDIÇÕES PREESTABELECIDAS NA LICITAÇÃO PRECEDENTE?

Sabe-se que a contratação de obras, serviços, compras e alienações, como regra geral, devem ser precedidas de licitação, cujo procedimento, pautado no princípio da legalidade, terá por finalidade a seleção da proposta mais vantajosa ao interesse público tutelado pela Administração, respeitando-se, sempre, o princípio da isonomia entre todos os interessados que possuam as condições mínimas necessárias para executar satisfatoriamente o objeto.

Para tanto, compete à Administração, por força do dever de planejamento[1] que lhe é regularmente imposto, definir adequadamente o objeto de suas contratações, seus quantitativos, as especificações técnicas necessárias, as condições de execução contratual, dentre outros requisitos exigidos pelo ordenamento jurídico. Todas essas condições deverão estar objetivamente previstas no edital que fundamenta a realização da licitação para que, assim, os licitantes possam apresentar propostas sérias e firmes, que considerem adequadamente todas as exigências fixadas pela Administração.

Pois bem. Uma vez adotadas as medidas necessárias para o correto planejamento da contratação e instaurada a licitação, esta deverá ser processada de acordo com as regras e diretrizes previstas no edital e na lei de regência do certame, culminando, a rigor, com a contratação do particular que apresentou a proposta mais vantajosa aos interesses da Administração. No entanto, é possível que por uma série de questões, a licitação não atinja a finalidade que dela se espera, podendo restar deserta, fracassada, revogada ou anulada.

Conforme pondera Luciano Elias Reis, “todo procedimento licitatório somente pode ter cinco destinos: (i) licitação frutífera; (ii) licitação deserta; (iii) licitação fracassada; (iv) licitação revogada; e (v) licitação anulada.”[2] (grifou-se)

A licitação deserta consubstancia-se na ausência de interessados em disputar o certame, ainda que regularmente processado. Por sua vez, a licitação é considerada fracassada quando, mesmo comparecendo interessados em disputar o certame, todos os participantes têm os seus documentos de habilitação, no todo ou em parte, rejeitados ou as suas propostas desclassificadas, não restando assim particular apto e em condições de contratar com a Administração, ou ainda, ante a desistência do particular classificado em primeiro lugar em contratar, quando convocado para tanto e não prosperar a contratação de licitantes remanescentes (quando houver).

Pela disciplina da Lei nº 8.666/1993, nas situações em que a licitação restar deserta, no intuito de evitar maiores prejuízos ao interesse público, há a possibilidade de se contratar o objeto inicialmente licitado de forma direta, com fundamento no art. 24, inc. V:

“Art. 24. É dispensável a licitação:

(…) V – quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;” (grifou-se)

Da redação deste dispositivo legal, tem-se que os requisitos exigidos pela espécie são:

I) que o procedimento licitatório tenha sido realizado regularmente, sem a existência de vícios ou irregularidades que possam tê-lo maculado;

II) que não tenha comparecido nenhum interessado ao certame;

III) que a licitação não possa ser repetida sem prejuízo para a Administração; e,

IV) que sejam mantidas, na contratação direta, todas as exigências, especificações e condições fixadas no edital da licitação que restou deserta.

Em seus comentários à hipótese de dispensa de licitação em comento, Marçal Justen Filho assevera o seguinte:

“A hipótese do inc. V se aperfeiçoa pela presença de alguns requisitos.

O primeiro é a realização de licitação anterior, concluída infrutiferamente. Pressupõe-se, portanto, uma situação que originariamente comportava licitação, a qual foi regularmente processada.

O segundo é a ausência de interessados em participar da licitação anterior, o que provocou a frustração da disputa.

O terceiro é o risco de prejuízos se a licitação vier a ser repetida. A Administração estaria obrigada a renovar o processo licitatório, na sua etapa externa. No entanto, verifica que a repetição dos atos acarretaria prejuízos ao interesse buscado pelo Estado. (…)

Por fim, a contratação tem de ser efetivada em condições idênticas àquelas da licitação anterior. A contratação direta é autorizada no pressuposto de inexistirem outros interessados em realizar a contratação, naquelas condições estabelecidas no ato convocatório anterior. Portanto, a alteração das condições importaria ofensa ao princípio da isonomia. (…)

Não se aplica o dispositivo quando a licitação anterior foi eivada de vício e daí derivou sua anulação. (…). O problema não é realizar a licitação, mas repetir uma licitação que já foi processada regularmente, sem que despertasse interesse dos particulares. Há uma presunção de inutilidade de repetir licitação: se ninguém ocorreu à anterior, porque viria a participar da nova? Haveria desperdício não apenas de tempo, mas também de recursos públicos. Mas, se a licitação anterior era viciada, não é possível extrair tal presunção. (…). Em suma, a aplicação do inc. V pressupõe a validade e regularidade da anterior.”[3] (grifou-se)

Portanto, somente se admite a contratação por dispensa de licitação, nos termos do art. 24, inc. V, da Lei nº 8.666/93, se atendidos os requisitos legais acima expostos, sendo que um deles é a deserção da licitação e não o seu fracasso.

A propósito do tema, aliás, pondera Maria Sylvia Zanella Di Pietro, nos seguintes termos:

“3. quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas (inciso V do art. 24); essa hipótese é denominada de licitação deserta; para que se aplique, são necessários três requisitos: a realização de licitação em que nenhum interessado tenha apresentado a documentação exigida na proposta; que a realização de novo procedimento seja prejudicial à Administração; que sejam mantidas, na contratação direta, todas as condições constantes do instrumento convocatório. Esta última restrição se justifica porque, alteradas as condições, é possível que, aberta nova licitação, apareçam licitantes interessados. Note-se que o dispositivo, atendendo ao princípio da motivação, exige que seja justificada a impossibilidade de repetir licitação sem prejuízo para a Administração.

A licitação deserta não se confunde com a licitação fracassada, em que aparecem interessados, mas nenhum é selecionado, em decorrência da inabilitação ou da desclassificação. Neste caso, a dispensa de licitação não é possível;”[4] (grifou-se)

A questão, entretanto, não é pacífica e sempre despertou controvérsias na doutrina e jurisprudência.

Hely Lopes Meirelles, por exemplo, defende que o “desinteresse pela licitação anterior é também motivo para a contratação direta, mantidas as condições preestabelecidas no edital (…). Caracteriza-se o desinteresse quando não acode ao chamamento anterior nenhuma licitante, ou todos são desqualificados ou nenhuma proposta classificada.”[5] (grifou-se)

Igualmente, pondera Jorge Ulisses Jacoby Fernandes:

“O requisito seguinte é que a licitação procedida pela unidade não tenha gerado adjudicação, em razão de:

a) não terem comparecido licitantes interessados, hipótese denominada de ‘licitação deserta’;

b) ter comparecido licitante sem a habilitação necessária;

c) ter comparecido licitante habilitável, mas que não apresentou proposta válida.

Essas duas últimas hipóteses também se denomina ‘licitação fracassada’.

Há equivalência entre as três situações, porque não se pode acolher como ‘interessado’ aquele que comparece sem ter condições jurídicas para contratar, ou formula proposta que não atende aos requisitos do ato convocatório, ou vem a ter desclassificada sua proposta, na forma do art. 48 da Lei nº 8.666/93.”[6] (grifou-se)

No âmbito do próprio TCU, aliás, é possível verificar a existência de julgados em ambos os sentidos:

“A tese de ausência de interessados, para fins de contratação direta, também ocorre quando os licitantes são todos inabilitados ou as propostas são todas desclassificadas. Todavia, essa tese não se aplica quando a inabilitação dos participantes resultar de equívoco da Administração, em função da não apresentação de documento exigido no edital do certame que poderia ser facilmente obtido na Internet.”[7] (grifou-se)

“14. De outro lado, o fundamento invocado para a contratação direta da referida empresa – art. 24, inciso V, da Lei 8.666/1993, somente poderia ser empregado no caso de não acudirem interessados à licitação anterior e se o certame, justificadamente, não pudesse ser repetido sem prejuízo para a Administração, não se vislumbrando dos autos evidências de que os requisitos pertinentes à contratação direta foram observados, sobretudo porque não restou demonstrada a inviabilidade da repetição do certame nem a potencialidade de eventual prejuízo à Administração se ocorresse nova licitação, situação essa que se mostra agravada pelo fato de que a publicidade exigida para a concorrência, modalidade mais adequada, permitiria ampliar o escopo de potenciais licitantes e, muito provavelmente, não resultaria deserta (…)”.[8] (grifou-se)

“Representação. Responsabilidade. Dispensa de licitação com base em licitação fracassada. A desclassificação de todos licitantes em decorrência da falta de apresentação de documentos de fácil obtenção e de conhecimento do órgão, aliado à ausência de demonstração da impossibilidade de repetição do certame, torna irregular a contratação por dispensa de licitação fundamentada no art. 24, V, da Lei 8.666/1993. Manutenção do atual contrato até a realização de nova licitação. Multa ao gestor.

(…)

11. Em nosso entendimento, fica claro que o pregão 133/2010 fracassou por não ter sido adotada a solução legal adequada à desclassificação das propostas, qual seja, novo prazo para apresentação de novas propostas devidamente corrigidas. Uma vez declarado fracassado o pregão, o TRE/SC poderia lançar novo edital para, em poucas semanas, ter definido o nome da empresa a ser contratada mediante regular processo licitatório. Em vez disso, considerou-se a licitação deserta e se promoveu pesquisa de preços, na qual a empresa Perez Construtora Ltda apresentou a melhor proposta e foi novamente contratada.

12. Em relação ao enquadramento legal adotado, o inciso V do art. 24 da lei 8666/1993, que trata das licitações desertas, mantemos nosso entendimento de que não é aplicável ao caso do pregão 133/2010, nos termos da definição dada pelo Manual de Licitações do TCU, que sintetiza orientações e jurisprudência do TCU sobre o tema:

Licitação Deserta – caracteriza-se quando não comparecem licitantes ao procedimento licitatório realizado;

Licitação Fracassada – caracteriza-se quando há participantes no processo licitatório, mas todos são inabilitados ou todas as propostas são desclassificadas, que é exatamente o caso do pregão 133/2010”.[9] (grifou-se)

“4.4.3 Exame: Estabelece o art. 24, inciso V, da Lei 8.666, de 1993, a possibilidade de dispensa de licitação pública se satisfeitas simultaneamente as seguintes condições: (a) falta em certame anterior de proposta reputada válida (interpretação extensiva dada por este Tribunal à expressa hipótese de não-comparecimento de interessados) e (b) impossibilidade justificada de repetição do certame sem que haja prejuízo para a Administração, ‘mantidas, neste caso, todas as condições pré-estabelecidas’.

4.4.4 Como se vê, o defendente nem sequer tencionou comprovar a invalidez da proposta apresentada no valor de R$17.500,00 num segundo certame. Somente se tida por inválida tal proposta – em razão de sua incompatibilidade com o preço de mercado, no concernente ao seu valor – restaria preenchido o primeiro requisito acima referido de possibilitação da dispensa de licitação.

4.4.5 Em vez disso, o recorrente silencia acerca da validade da proposta obtida e afirma mesmo que comparou o valor nela contido com o de proposta que não se fez na via do processo de licitação e que, posto tivesse sido feita no âmbito do certame, não atende às condições pré-estabelecidas no instrumento editalício respectivo porque possuidora de características distintas das especificadas quanto ao número de portas do objeto a adquirir. Daí que não restou comprovada a observância de nenhum dos dois requisitos para dispensa de licitação estabelecidos no art. 24, inciso V, da Lei 8.666, de 1993.

4.4.6 Diante disso, reputamos que a alegação não merece prosperar”.[10] (grifou-se)

Essa divergência no âmbito da Lei nº 14.133/2021 acabou pacificada já que agora a lei prevê a possibilidade de contratação direta tanto no caso de licitações desertas como fracassadas, consoante se depreende da redação de seu art. 75, III:

“Art. 75 (…) III – para contratação que mantenha todas as condições definidas em edital de licitação realizada há menos de 1 (um) ano, quando se verificar que naquela licitação:

a) não surgiram licitantes interessados ou não foram apresentadas propostas válidas;

b) as propostas apresentadas consignaram preços manifestamente superiores aos praticados no mercado ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes”.

De todo modo, tanto pela disciplina da Lei nº 8.666/1993 como da Lei nº 14.133/2021 uma das condições exigidas para esta hipótese de contratação direta é a manutenção das condições impostas no edital da licitação deserta ou fracassada, aí incluso o objeto descrito, exigências de habilitação, o seu valor estimado, condições de execução, prazo, etc., sendo vedada qualquer alteração, sob pena de violação do princípio da isonomia.

Em seus comentários à Nova Lei de Licitações, Justen Filho pondera:

“Somente se admite a contratação direta fundada no inc. III quando houver a preservação das condições originais contempladas no certame anterior. A alteração das regras da disputa ou a modificação das regras quanto à execução das propostas afasta os requisitos para a contratação direta e impõe a observância de um novo procedimento licitatório.”[11]

Da mesma forma entende Jessé Torres Pereira Junior:

“É necessária a manutenção das condições previamente estabelecidas na licitação anteriormente deserta para que se legitime a contratação direta com fundamento no art. 24, V, da Lei nº 8.666/93. Não se altera condição alguma – documentos de habilitação, prazos para execução e de vigência do contrato, critério de reajuste, obrigação ou garantia exigida no edital da licitação e planilha de formação de custos.”[12] (grifo nosso)

E o TCU já sinalizou:

“Ademais, por um imperativo lógico, não seria justificável a dispensa de licitação por um pretenso desinteresse de potenciais licitantes, se as condições que lhes foram exigidas são inteiramente diversas das estabelecidas no instrumento contratual diretamente firmado. A ausência de interesse em participar do certame obviamente não se coaduna com a alteração posterior das condições nele preestabelecidas. A este respeito, o ilustre Membro do Ministério Publico junto ao TCDF, Dr. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, preleciona: ‘Impõe a lógica jurídica que a Administração mantenha as condições ofertadas e exigidas na licitação anterior, pois se houver qualquer alteração ficará irremediavelmente comprometido o requisito ‘ausência de interesse’ em participar da licitação. Efetivamente, não pode a Administração alterar as exigências estabelecidas para a habilitação, nem tampouco as ofertas constantes do convite ou do edital. Essa restrição abrange, inclusive, quando for o caso, a alteração dos anexos do ato convocatório, previstos no art. 40, § 2o, da Lei no 8.666/1993, como por exemplo o preço estimado pela Administração.’ (‘Contratação direta sem licitação’. – 1a edição. – Brasília: Livraria e Editora Brasília Jurídica, 1995, p. 180)”[13]. (grifou-se)

“Auditoria em licitações e contratos: 2 – Necessidade de manutenção das condições pré-estabelecidas na licitação anteriormente fracassada para que se legitime a contratação direta com fundamento no art. 24, inc. V, da Lei 8.666/1993”.[14] (grifou-se)

Logo, inviável que contratações diretas decorrentes de processos desertos ou fracassados sejam efetivadas em termos diferentes dos constantes nos editais dessas licitações infrutíferas. A alteração de quaisquer condições, repisa-se, fere o princípio da isonomia, na medida em que essas novas condições poderiam, ao menos em tese, ensejar o interesse de outros particulares na contratação ou poderiam evitar o fracassado do certame.

Por isso mesmo é dever da Administração, antes de decidir pela utilização da dispensa de licitação, verificar se a licitação antes promovida foi, de fato, regular, ou seja, se no edital anterior não houve nenhum vício, seja em relação ao objeto, que pode ter sido especificado de forma incorreta, seja em relação ao custo estimado ou qualquer outro aspecto que possa ter ensejado o desinteresse dos particulares em participar do certame ou possa ter contribuído para a inabilitação e/ou desclassificação dos licitantes. Se constatado algum vício no edital, o correto é a sua anulação e de todos os que dele decorreram, pois do ato ilegal não se originam direitos[15], impondo-se, ademais, a apuração de responsabilidades e a instauração de novo certame para se promover a contratação.