A contratação de consultores para auxiliar na condução da licitação

1. Introdução

É bastante conhecida a deficiência da imensa e esmagadora maioria dos órgãos públicos em relação à mão de obra qualificada no caso específico dos processos de licitação e gestão de contratos administrativos. Uma série de circunstâncias e patologias crônicas convergem para esse cenário.

Podemos arrolar as limitações orçamentárias. Boa parte dos Estados e Municípios estão praticamente falidos, o que impede a realização de concurso público para preenchimento de cargos do quadro efetivos. Problema que se torna mais crítico com a corrida em direção à aposentadoria dos servidores mais antigos. Consequentemente, tais órgãos acabam por direcionar aos poucos servidores da ativa que tenham conhecimento sobre tais processos, uma série de atribuições que culminam por inviabilizar até sua própria atualização. Os órgãos se tornam tão dependentes dos poucos servidores disponíveis que dificilmente viabilizam seu afastamento para participar de cursos de atualização. E quando “liberam” o servidor, este ainda é obrigado a dar conta de seu expediente mesmo à distância. Na minha experiência pessoal vejo, nos eventos de capacitação de que participo, muitos servidores se ausentando da sala de aula para atender ao celular, demandas vinda de seus órgãos. Portanto, não se atualizam os que não vão aos eventos de capacitação; os que vão, têm seu aproveitamento muito prejudicado.

Também contribui para essa dificuldade o fato de que os órgão públicos contratam coisas, obras e serviços dos mais variados. Como não atuam no segmento econômico, não conhecem as características técnicas de modo aprofundado de muitos produtos ou serviços e, não raro, se veem sem condições de realizar uma boa contratação.

No texto anterior a este, publicado aqui no blog[1], destaquei a importância do profissional do setor público responsável pela condução dos procedimentos licitatórios — Comissão de Licitação e Pregoeiros — e que na nova lei que está por vir, será chamado de agente de contratação (Pregoeiro, quando a modalidade licitatória for o Pregão). Tais profissionais lidam com matéria altamente complexa e assumem grande responsabilidade perante os órgãos de controle, interno e externo. A despeito disso, muito frequentemente, não estão devidamente preparados e atualizados para enfrentar o desafio de contratar determinado objeto, mormente, quando esse objeto não é de aquisição corriqueira.

O PL no. 4.253/2020, no § 4º, do art. 8º traz um alento. Possibilita, para determinados casos, a contratação de consultores para auxiliar o agente de contratação na condução da licitação.

Nesse texto, vamos examinar mais detidamente esse dispositivo e abordar a forma como deve se dar a referida contratação.

2. A previsão de contratação de consultores no regime da Lei no. 8.666/1993

A contratação de consultores técnicos encontra previsão, no atual regime, no art. 13, III, da L. 8.666/93:

Art. 13.  Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:
[…] III – assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; (GN)

Por esse dispositivo, vê-se que é possível um órgão público contratar profissionais ou empresas para prestar consultoria em qualquer área técnica.

Especificamente sobre o processo de contratação, a referida norma conta com um dispositivo voltado à contratação de consultoria para auxiliar a fiscalização dos contratos. Senão vejamos:

Lei no. 8.666/1993
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. (GN)

Sendo assim, a contratação de consultores sempre foi admitida na Administração Pública e, especificamente, em relação aos procedimento de fiscalização dos contratos.

Não se vê nada em especial na norma de 1993 em relação a contratação de consultoria par auxiliar Comissões de Licitação e/ou Pregoeiros. E, em relação aos fiscais de contratos, dada a redação do art. 67 acima transcrito, tal hipótese seria excepcional.

Isto porque, tanto o ato de processar e julgar licitações públicas, como o de fiscalizar contratos, envolve exercício de Poder de Polícia, que somente pode ser exercido por servidores do quadro permanente da Administração, detentores, em razão disso, do necessário múnus público a tal desiderato.

Se assim o é, se espera que a Administração conte com profissionais devidamente capacitados e preparados para enfrentar os desafios relacionados às contratações.

Ao se observar o processo legislativo que envolveu a construção dessa norma, se percebe que o art. 67 da L. 8.666/93 foi pensado mais especificamente em relação a obras e serviços de engenhar mais complexos, pois, nesses casos, a deficiência de mãos de obra qualificada já era perceptível no início dos anos 1990.

Muito embora jamais fora vedada a contratação de consultor externo para apoiar Comissões de Licitação e Pregoeiros, esses contratos eram raros, pois a justificativa da contratação teria de indicar as razões pelas quais o órgão não dispunha de servidores qualificados nesse tema, quanto mais se considerarmos que a condução de uma licitação é atividade primária e intrínseca de um órgão público. Quem, senão os próprios servidores públicos, seria mais especializados do que aqueles na condução de processos licitatórios. Hodiernamente, sabemos que não é bem assim.

3. A previsão de contratação de consultores no PL no. 4.253/2020

O dispositivo que vamos comentar se acha com a seguinte redação:

PL no. 4.253/2020
Art. 8º Omissis
[…] § 4º Em licitação que envolva bens ou serviços especiais cujo objeto não seja rotineiramente contratado pela Administração, poderá ser contratado, por prazo determinado, serviço de empresa ou de profissional especializado para assessorar os agentes públicos responsáveis pela condução da licitação.

De plano consigne-se que a contratação de consultores prevista no texto normativo supra, a exemplo da redação do art. 67 da L no. 8.666/1993, se dará em caráter excepcional. É admitida para licitações que envolvam objetos mais complexos e que não possam ser licitados na modalidade pregão, conforme as seguintes definições do art. 6º. Do PL no. 4.253/2020:.

 
XIII – bens e serviços comuns: aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado;

XIV – bens e serviços especiais: aqueles que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade, não podem ser descritos na forma do inciso XIII do caput deste artigo, exigida justificativa prévia do contratante;

XLI – pregão: modalidade de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto;

Frise-se, desde já, que não quer significar que esteja vedado contratar consultores para objetos de natureza comum. Aqui, a interpretação deve ser extensiva, no sentido de que as expressões “bens ou serviços especiais” e “objeto que não seja rotineiramente contratado pela administração” não se constituem em requisitos concomitantes.

A prática tem demonstrado que, mesmo sendo enquadrado como de natureza comum, algumas licitações envolvem objetos complexos. Cito como exemplo o caso examinado pelo TCU, no Acórdão no. 157/2008, Plenário, no qual se julgou improcedente representação formulada em desfavor da Subsecretaria de Compras e Licitações, vinculada à Secretaria de Estado de Fazenda do Distrito Federal, em que o mesmo adquiriu, por pregão, helicópteros. A representação era no sentido de que tal objeto não comportaria o conceito de comum. Na oportunidade, o Relator do caso, Min. Raimundo Carreiro, assim se manifestou em seu voto:

“6. Considero aplicável a modalidade pregão adotada para a aquisição em tela, uma vez que não vislumbro, no caso concreto, infringência ao disposto no art. 1º da Lei nº 10.520/2002, e nem prejuízos ao resultado do certame decorrentes do uso do pregão. A aeronave licitada é um bem cujos padrões de desempenho e qualidade foram objetivamente definidos pelo edital mediante especificações usuais adotadas no mercado aeronáutico, ou seja, são inteligíveis a todos os licitantes que possuem condições de fornecer o referido bem e estejam interessados em participar do certame. Assim, para os fins previstos na lei, a aeronave em tela pode ser considerada um bem comum.”

Desde então, o TCU vem se posicionando que a expressão “comum”, não se confunde com “simples”. O que pode ser complexo aos olhos do indivíduo de conhecimento médio, pode ser comum dentro do segmento a que pertence. Um objeto pode ser, como foi a hipótese analisada pela Corte de Contas, ao mesmo tempo complexo para os servidores envolvidos na licitação, mas de padrão usual no segmento comercial a que pertence. Há inúmeros exemplo, tais como os serviços de TIC, equipamentos médico-hospitalares de grande porte, ente outros, todos, altamente complexos, mas que, dentro de seus respectivos segmentos, podem ser contratados por meio de especificações usuais de mercado.

Portanto, mesmo não sendo bem ou serviço especial, pode ser objeto da contratação de consultoria, um bem ou serviço que seja considerado comum, mas que não seja adquirido rotineiramente pela Administração.

Outro importante ponto de destaque é que a consultoria deve ser destinada ao assessoramento do agente público responsável pela condução da licitação, Comissão. Logo, o assessoramento deverá ser dirigido especificamente ao Agente de Contratação (art. 8º, caput), à Comissão de Contratação (art. 8º, §2º) ou ao Pregoeiro (art. 8º, §5º). Ou seja, deverá ser destinada a auxiliar o julgador do certame, podendo atuar desde a fase de divulgação do edital de licitação (art. 17, II) até a fase recursal (art. 17, VI).

Também se estende aos consultores as vedações previstas no art. 9º[2], conforme dicção do seu parágrafo segundo:

§ 2º As vedações de que trata este artigo estendem-se a terceiro que auxilie a condução da contratação na qualidade de integrante de equipe de apoio, profissional especializado ou funcionário ou representante de empresa que preste assessoria técnica.

4. Formas de contratação de serviços de consultoria

 
Uma vez que se estabeleceu as diretrizes da viabilidade da contratação de consultores externos para auxiliar e assessorar os agentes de contratação, impõe-se determinar a forma na qual deva se dar a referida contratação.

Como se sabe, como regra, o fundamento de valide de qualquer contrato na Administração Pública é a realização da licitação prévia, que somente pode ser excetuada diante da presença dos requisitos autorizadores da dispensa ou da inexigibilidade de licitação.

Sendo assim, vamos abordar cada uma dessas hipóteses, segundo as novas previsões contidas no PL no. 4.253/2020.

4.1. Contratação por licitação

Esta é a regra geral, conforme já explicitado acima.

No novo regime, os serviços de consultoria são considerados de natureza predominantemente intelectual nos termos do art. 6º. XVIII:

 
Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:
[…] XVIII – serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual: aqueles realizados em trabalhos relativos a:
[…] c) assessorias e consultorias técnicas e auditorias financeiras e tributárias; (GN)
 

Tal conceito praticamente reproduz o teor do art. 13, da Lei no. 8.666/1993, com a inclusão, corretíssima, diga-se, da expressão, “de natureza predominantemente intelectual”.

Considerando o regime da Lei no. 8.666/1993, o TCU firmou entendimento no sentido de que os serviços executados de forma predominantemente intelectual não se coadunam com o conceito de comum previsto no art. 1º,  par. único da Lei no. 10.520/2002:

A elaboração de projeto executivo para empreendimento da complexidade de um hospital com mais de 200 leitos não pode ser classificada como serviço comum. Em sentido diametralmente oposto, é trabalho eminentemente intelectivo e complexo, que não se coaduna com a modalidade licitatória utilizada.” (Acórdão no. 2.760/2012, Plenário, Rel. Min. Ana Arraes, julg. em 10/10/2012)

Como o conceito de serviço técnico especializado será recepcionado pela nova lei, com a inclusão da expressão “predominantemente intelectual”, Em razão de sua natureza, certo é que não se poderá licitá-lo na modalidade pregão, uma vez que, diante dos conceitos do art. 6º, XVIII, supra transcrito, tais serviços não comportam definição objetiva por meio de especificações usuais no mercado.

Não sendo pregão, a modalidade licitatória a ser adotada deverá ser a concorrência, nos termos do art. 29, par. único do PL no. 4.253/2020:

Art. 29. A concorrência e o pregão seguem o rito procedimental comum a que se refere o art. 17 desta Lei, adotando-se o pregão sempre que o objeto possuir padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado.

Parágrafo único. O pregão não se aplica às contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e de obras e serviços de engenharia, exceto os serviços de engenharia de que trata a alínea a do inciso XXI do caput do art. 6º desta Lei. (GN)

4.2 Contratação por dispensa de licitação

Também poderá tal serviço ser objeto de dispensa de licitação, na hipótese de o valor da despesa se situar abaixo do limite estabelecido no art. 74, II do Projeto de Lei em análise:

 
Art. 74. É dispensável a licitação:
[…] II – para contratação que envolva valores inferiores a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), no caso de outros serviços e compras;

O problema da dispensa em razão do valor ainda será o da caracterização do fracionamento ilegal de despesa, que vem definido no PL da seguinte forma:

 
§ 1º Para fins de aferição dos valores que atendam aos limites referidos nos incisos I e II do caput deste artigo, deverão ser observados:
I – o somatório do que for despendido no exercício financeiro pela respectiva unidade gestora;
II – o somatório da despesa realizada com objetos de mesma natureza, entendidos como tais aqueles relativos a contratações no mesmo ramo de atividade.

Sendo assim, o contrato deverá se situar dentro do exercício financeiro com valor total abaixo de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) sob pena de ficar caracterizado o fracionamento ilegal da despesas.

O limite de valor será dobrado caso o procedimento licitatório seja realizado por consórcio público, autarquia ou fundação, qualificadas como agência executiva (art. 74, § 2º)

Quanto à aplicação das demais hipóteses previstas para a dispensa de licitação, deverá ser verificado, caso a acaso, o enquadramento nos seus respectivos requisitos, tais como licitações desertas ou fracassadas realizadas há menos de um ano (III); situação emergencial ou calamitosa (VIII), entre outros

4.3 Contratação por inexigibilidade de licitação

Também poderá ser possível a contratação por meio do instituto da inexigibilidade de licitação, a depender da especificidade do objeto:

Art. 73. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:

III – contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação:
[…] c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;

Sem ainda aprofundar no tema, que renderá trabalho específico, apesar de o enquadramento do serviço de consultoria vir definido no artigo que trata da inexigibilidade de licitação, penso que há casos nos quais o mesmo poderá ser licitado. Somente será afastado o dever geral de licitar (art. 37, XXI da CRFB) nos casos em que ficar demonstrada a inviabilidade da competição.

De importante destacar, neste caso, não haverá limites financeiros, que somente se operam quando a contratação se dá com fulcro na dispensa de licitação em razão do valor, conforme visto no capítulo anterior.

Neste caso, todavia, o órgão contratante deverá ter o cuidado de determinar, não só o porquê da inviabilidade da licitação no caso concreto, mas também indicar quais atributos levaram o gestor contratante a considerar o executor escolhido um notório especialista. Sobre o conceito de notória especialização veja-se a redação do art. 6º, XIX do PL no. 4.253/1993:

XIX – notória especialização: qualidade de profissional ou de empresa cujo conceito, no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permite inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato;

Note-se que a redação é exatamente a mesma do atual § 1º, do art. 25 da Lei no. 8.666/1993 e, portanto, se trata de um ato discricionário em que a escolha será determinada pelo juízo de conveniência e oportunidade da autoridade competente, bastando a este que indique qual ou quais atributos conduziram à sua escolha.[3]
 

4.4 Contratação por via do credenciamento

Uma outra possibilidade de viabilizar a contratação de consultores é o procedimento do credenciamento, assim definido no art. 6º, XLIII, do PL no. 4.253/2020:

XLIII – credenciamento: processo administrativo de chamamento público em que a Administração Pública convoca interessados em prestar serviços ou fornecer bens para que, preenchidos os requisitos necessários, credenciem-se no órgão ou na entidade para executar o objeto quando convocados;

Este instituto não encontra previsão na atual lei, mas, no entanto, há muito é amplamente reconhecida pela doutrina e também pelos Tribunais de Contas.

No credenciamento, a Administração fixa critérios de qualificação jurídica e técnica, além das obrigações fiscais atinentes às contratações públicas e oferece o objeto a todos aqueles que se interessarem e atenderem a tais critérios.

Uma característica importante do Credenciamento é que, nele, não há disputa entre os interessados, pois não são eles que apresentarão ofertas, mas apenas aceitarão o valor que a própria Administração se propõe a pagar. Além disso, todos os credenciados serão alvo de contratação futura.

Um bom exemplo de contratação por Credenciamento é o SUS. O Ministério da Saúde precisa atender a um grande número de usuários do sistema de saúde pública, mas não dispõe de meios próprios suficientes para tal fim. Necessita contratar clínicas, consultórios e hospitais particulares para esse atendimento. Se realizasse uma licitação, acabaria contratando apenas um (ainda que por região), o que seria insuficiente para atender à sua grande demanda.

Para atender a essa necessidade, o que faz o Ministério da Saúde? Oferece uma lista de serviços médicos; fixa o preço que se propõe a pagar por cada um desses serviços (que é a tabela do SUS) e qualifica todos os que tiverem interesse.

Com a sanção presidencial da nova lei de licitações e contratos, tal instituto receberá tratamento normativo específico, estando descrito a forma de sua utilização no art. 78 do referido diploma.

A contratação por meio do credenciamento se dá em duas etapas: a primeira é a pré-qualificação, ou seja, o credenciamento propriamente dito. Nesta etapa, a Administração oferece a oportunidade, divulgando um edital de chamamento público, fixando os critérios de qualificação necessários e o valor que será oferecido a quem se propuser ao credenciamento. Em seguida, recebe a documentação dos interessados e aprova (ou não) o seu credenciamento. A segunda etapa é que é a contratação propriamente dita, ou seja, a convocação do credenciado para executar o serviço.

No credenciamento, portanto, a ideia é que os profissionais ou empresas estejam pré-qualificados para contratação futura, sempre que for necessário a sua atuação. É uma forma assemelhada ao Sistema de Registro de Preços, em que o vencedor da licitação, não tem um contrato em mãos para já ir executando, mas apenas um pré-contrato (a Ata) e somente irá executar quando convocado pelo Gerenciador.

O vínculo dos profissionais credenciados se forma no momento em que o ele solicita integrar o credenciamento e tal solicitação é aprovada. O edital de chamamento público vincula as partes. Seria uma espécie de pré-contrato, que se aperfeiçoa com a convocação.

5. Natureza do contrato de consultoria

Celebrado o ajuste, o mesmo não comportará prorrogação. Isto porque, somente é passível de prorrogação contratual os contratos de natureza contínua, definidos no art. 6º, XL:

XV – serviços e fornecimentos contínuos: serviços contratados e compras realizadas pela Administração Pública para a manutenção da atividade administrativa, decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas;

Como na definição do § 4º, do art. 8º, a contratação se dará por prazo determinado e para atender a objeto contratado não rotineiramente, o contrato de consultoria não poderá ser considerado como sendo destinado a atender as necessidades da Administração de forma permanente, como o é os serviços de limpeza, vigilância, manutenção de equipamentos de informática etc.
 

Conclusões

 
Deve-se destacar que o fato de a Administração contratar consultores para assessorar o agente de contratação, não exime a responsabilidade deste, nem tampouco da autoridade competente por atos ilegais ou antieconômicos. E, a responsabilização do consultor, em casos tais, dependerá de comprovação de dolo ou culpa, em sentido estrito, isto é, ou vontade livre e consciente de cometer a ilegalidade ou ter agido com negligência, imperícia ou imprudência.

É fato que a contratação de consultores para apoiar os agentes de contratação não resolverá todos os problemas relacionados às deficiências das contratações públicas. Ainda que possível, na esteira do afirmado no início deste texto, a maioria dos Entes da Federação estão com orçamentos deficitários e, a verba para essa despesa é escassa.

Mas sem dúvida alguma, já abre oportunidade para que a Administração se sirva de profissionais conhecedores de objetos específicos e complexos, que podrão ser muito úteis na seleção da proposta efetivamente mais vantajosa para o contrato de seu interesse, fim último da licitação pública.