ESTATAIS. LEI Nº. 13.303/2016. ORÇAMENTO SIGILOSO. DESCLASSIFICAÇÃO DAS PROPOSTAS.

Por JML Consultoria[1]

Como é cediço, um dos princípios constitucionais que rege a atividade da Administração Pública direta e indireta é o da publicidade (art. 37, caput, da Constituição Federal[2]), o qual visa garantir transparência às ações administrativas, tornando possível a sua ciência por todos, bem como o exercício do controle levado a efeito pelos órgãos competentes e pela própria sociedade.

No âmbito das licitações públicas, o princípio da publicidade determina uma ampla divulgação e acesso dos atos praticados no procedimento, consoante ensina o ilustre administrativista Hely Lopes Meirelles:

“(…) a publicidade dos atos da licitação é princípio que abrange desde os avisos de sua abertura até o conhecimento do edital e seus anexos, o exame da documentação e das propostas pelos interessados e o fornecimento de certidões de quaisquer peças, pareceres ou decisões com ela relacionadas. É em razão desse princípio que se impõem a abertura dos envelopes da documentação e proposta em público e a publicação oficial das decisões dos órgãos julgadores e do respectivo contrato, ainda que resumidamente (arts. 3°, § 3°, e 43, § 1°)”.[3]

Nos moldes tradicionais da Lei 8.666/1993, o orçamento estimado da licitação deve ser divulgado, como anexo do edital:

“Art. 40 (…) § 2º Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante:
(…)
II – orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários”.

Mais recentemente, no entanto, outras normas de licitações foram editadas, a exemplo da Lei do RDC (Lei nº 12.462/2011) e da Lei das Estatais (Lei nº 13.303/2016), as quais possuem a previsão sobre o sigilo do orçamento estimado da licitação, nos seguintes termos, respectivamente:

“Art. 6º Observado o disposto no § 3o, o orçamento previamente estimado para a contratação será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento da licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas.
§ 1º Nas hipóteses em que for adotado o critério de julgamento por maior desconto, a informação de que trata o caput deste artigo constará do instrumento convocatório.
§ 2º No caso de julgamento por melhor técnica, o valor do prêmio ou da remuneração será incluído no instrumento convocatório.
§ 3º Se não constar do instrumento convocatório, a informação referida no caput deste artigo possuirá caráter sigiloso e será disponibilizada estrita e permanentemente aos órgãos de controle externo e interno”.

“Art. 34. O valor estimado do contrato a ser celebrado pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista será sigiloso, facultando-se à contratante, mediante justificação na fase de preparação prevista no inciso I do art. 51 desta Lei, conferir publicidade ao valor estimado do objeto da licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas.
§ 1º Na hipótese em que for adotado o critério de julgamento por maior desconto, a informação de que trata o caput deste artigo constará do instrumento convocatório.
§ 2º No caso de julgamento por melhor técnica, o valor do prêmio ou da remuneração será incluído no instrumento convocatório.
§ 3º A informação relativa ao valor estimado do objeto da licitação, ainda que tenha caráter sigiloso, será disponibilizada a órgãos de controle externo e interno, devendo a empresa pública ou a sociedade de economia mista registrar em documento formal sua disponibilização aos órgãos de controle, sempre que solicitado.”

A justificativa do caráter sigiloso do orçamento estimado seria de que a restrição dessa informação acabaria por fomentar a competitividade, fazendo com que os licitantes apresentassem propostas formuladas com base em seus custos efetivos e não apenas em face do orçamento elaborado pela Administração. Essa questão é polêmica, desperta discussão no meio doutrinário tendo em vista, especialmente, o princípio da publicidade, destacando-se, a respeito, os comentários de Marçal Justen Filho sobre a Lei do RDC:

“Reputou-se que a divulgação do valor do orçamento estimado teria um efeito de desincentivo para a competição. Segundo esse enfoque, os possíveis interessados balizariam as suas propostas pelo valor do orçamento estimado. Isso significaria que as propostas apresentariam valor superior ao possível. A ausência de divulgação do orçamento estimado conduziria os licitantes a apresentar propostas mais compatíveis com seus custos efetivos. Ademais, a previsão da desclassificação das ofertas de valor superior ao orçamento configuraria um incentivo a que o particular apresentasse a menor proposta possível. Ciente de que uma proposta com valor mais elevado do que o necessário seria desclassificada, o licitante reduziria a sua oferta ao menor valor imaginável. Como dito, essa é uma concepção questionável e a comprovação de sua procedência é impossível.”[4]

Em explanação mais recente, após a edição da Lei das Estatais, Justen Filho assevera:

“8. O art. 6º da Lei nº 12.462, de 2011, o art. 34 da Lei nº 13.303, de 2016, e o art. 21 do Projeto de Lei do Senado nº 559, de 2013, preveem o sigilo do orçamento estimado do contrato, o qual será disponibilizado estritamente aos órgãos de controle externo e interno. Qual a sua opinião a respeito do sigilo frente ao disposto no art. 3º e no art. 7º, inciso VI, da Lei nº 12.527, de 2011 (lei de acesso à informação)?
Marçal: Sempre fui contra essa orientação de sigilo do orçamento estimado. Não consigo me convencer de que a divulgação prévia do valor do orçamento é um incentivo à elevação dos preços. Essa é uma tese que demanda prova concreta, a qual somente poderia ser produzida mediante experimentação concreta – que não existe. A minha proposta sempre foi a de ampliar ao máximo a competição. Quanto maior o número de competidores, tanto menor é o preço obtido: essa é uma lei do mercado, que não me parece ser questionável. Havendo competição satisfatória, é irrelevante o conhecimento do valor do orçamento. Mas a minha maior discordância com o sigilo é o risco de corrupção. Quem conhecer o valor do orçamento adquire uma vantagem indevida na competição. Há um segundo problema, que envolve hipóteses em que o orçamento apresenta defeitos, que o tornam inexequível. A ausência de divulgação torna impossível a revelação dos defeitos. Enfim, existe uma outra questão, que é surreal: se a melhor oferta for superior ao valor do orçamento, inicia-se uma negociação para redução do seu valor sem divulgação do referido valor. De todo modo, acho que a solução legislativa do sigilo do orçamento, embora incorreta (perdoem-me a sinceridade), é válida. A Lei de Acesso à Informação é uma lei federal, de hierarquia normativa idêntica à das leis de licitação. A exigência de sigilo do orçamento consta de leis federais posteriores à própria Lei de Acesso à Informação. Portanto, é necessário aplicar a exigência do sigilo do orçamento.”[5]

Mas, apesar das críticas existentes, como bem pondera o autor citado, o fato é que as leis são válidas, sendo legal, então, que o orçamento estimado da licitação seja mantido em sigilo pela Administração, cabendo, nesse caso, a adoção de certas cautelas, a fim de assegurar a lisura e a regularidade do procedimento.

A primeira delas é a realização de um orçamento prévio e sério, pautado em ampla e consistente fonte de pesquisa, que reflita os preços praticados no mercado. Ou seja, não pode a Administração, sob o pretexto do sigilo do orçamento, realizá-lo apenas depois de divulgado o edital (na fase externa da licitação), tampouco elaborá-lo sem a devida competência e seriedade.

Sobre o tema, oportuna a seguinte decisão do Tribunal de Contas da União:

“A elaboração do orçamento base após publicação do edital constitui descumprimento dos art.8º, §5º, e art.2º, parágrafo único, da Lei 12.462/11, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), ainda que a Administração opte pelo sigilo do orçamento (art. 6º, § 3º, da mesma Lei).”[6]

Convém mencionar que na hipótese em que for adotado o critério de julgamento por maior desconto aplicado sobre o valor de referência da licitação, o orçamento estimativo deve ser publicado com o instrumento convocatório, de modo que os licitantes possam elaborar suas propostas, conforme previsto no art. 34, § 1º, da Lei nº.13.303/2016.

Importa frisar que o sigilo não é absoluto, na medida em que o próprio art. 34, § 3º, estabelece que, sempre que solicitado, a estatal deverá disponibilizar esse documento aos órgãos de controle externo e interno. Além disso, em que pese a omissão da Lei, a JML Consultoria entende que em determinada fase do processo, desde que após o julgamento das propostas, deve o orçamento ser divulgado, a fim de viabilizar o controle, inclusive, pelas empresas que participaram do processo.

Portanto, o fato de a Lei prescrever o sigilo do orçamento com o escopo de ampliar a competitividade e viabilizar a apresentação de propostas mais vantajosas, em nosso entender, não exclui o dever da Administração de divulgar tal informação em momento posterior, sob pena de se fragilizar o controle do certame. Cabe, portanto, ao Regulamento interno de licitações e contratos de cada estatal ou, diante da omissão, ao próprio edital definir o momento que tal divulgação será feita. No entender dessa consultoria a fase adequada para tal divulgação é a etapa de negociação, até para que o licitante tenha ciência dos parâmetros de negociação.

Acerca do assunto, cumpre citar doutrina de Edgar Guimarães e José Anacleto Abduch Santos:

“A divulgação do valor estimado do contrato no instrumento convocatório da licitação ou em outro ato formal é mera liberalidade. A lei preceitua que tal valor será sigiloso, mas pode ser divulgado a critério da empresa.
Na falta de disposição normativa expressa, cabe ao instrumento convocatório fixar o momento em que o orçamento estimativo será tornado público. Muita polêmica e discussão rendeu à original disposição normativa neste sentido contida na Lei nº 12.462/12 (RDC, artigo 6º) acerca inclusive da constitucionalidade da norma em face do princípio da publicidade. Quer nos parecer que não há inconstitucionalidade alguma. Com efeito, o sigilo que a lei prescreve não é absoluto, mas relativo. A publicidade determinada pela Constituição se inclina a possibilitar o contraste da conduta pública com os valores e normas a que se sujeita e dar ciência à coletividade de tudo o que realiza o Estado.
Nesta medida, reservar a divulgação do orçamento estimativo para após o encerramento da disputa licitatória não parece obstar o cumprimento de tal desiderato constitucional, especialmente se tendo em conta que o valor estimado do contrato deve ser disponibilizado aos órgãos de controle interno e externo.
Trata-se de informação sigilosa temporariamente à própria estatal licitadora e aos órgãos de controle interno e externo. Tal medida se orienta a fomentar a elaboração de orçamentos próprios e independentes pelas empresas potencialmente interessadas em participar da licitação. Tal procedimento tende a diminuir o risco da contratação. Não é incomum que os licitantes deixem de elaborar os próprios orçamentos de serviços e obras, limitando-se a ofertar proposta de preço a partir do valor estimado da licitação (adota-se o valor estimado da contratação como referência, aplica-se um percentual de desconto aleatório e distribui-se o resultado da operação aritmética em planilha de custos unitários), sem a consideração de particularidades econômico-financeiras próprias. Ademais, manter o valor estimado do contrato em sigilo é uma faculdade das empresas públicas e sociedades de economia mista.
Determinado ou não o sigilo do valor estimado para o contrato, constitui dever das estatais proceder a divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas.
Quando o critério de julgamento for o de maior desconto a ser aplicado sobre o valor de referência da licitação, o orçamento estimativo deve ser tornado público com o instrumento convocatório para possibilitar a formação das propostas de preço”.[7] (grifou-se)

Compulsando-se a norma, porém, é possível vislumbrar um aparente conflito. Isso porque o art. 34 contempla a regra do orçamento sigiloso, portanto, a divulgação desse já no edital deve ser exceção. Não obstante, o art. 56, inciso IV, do mesmo diploma legal prescreve que devem ser desclassificadas as propostas que se encontrem acima do orçamento estimado (equiparando-o, portanto, a preço máximo), após tentativa de negociação, salvo na hipótese de ter sido adotado orçamento sigiloso.

Da interpretação literal da norma, a conclusão que se extrai é de que, na hipótese de orçamento sigiloso, a negociação não é viável. Essa, ademais, a posição de Edgar Guimarães e José Anacleto Abduch Santos: “(…) não terá cabimento a negociação referida pela lei quando tiver sido adotado o orçamento sigiloso de que trata o artigo 34 da LRE”.[8]

Em face do exposto, as questões que surgem são as seguintes: se adotado orçamento sigiloso não é viável a desclassificação da proposta nem tampouco sua negociação quando o valor supera o referido orçamento? Qual seria o critério adotado para aferir a aceitabilidade das ofertas?

Ao enfrentar tal problemática, o Tribunal de Contas da União entendeu que a Administração deve divulgar o orçamento quando utilizá-lo como parâmetro de aceitabilidade das propostas, o que ocorre, por exemplo, com a fixação de valor máximo da licitação:

“Nas licitações realizadas pelas empresas estatais, sempre que o orçamento de referência for utilizado como critério de aceitabilidade das propostas, sua divulgação no edital é obrigatória, e não facultativa, em observância ao princípio constitucional da publicidade e, ainda, por não haver no art. 34 da Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais) proibição absoluta à revelação do orçamento.”[9]

Essa posição do TCU, em nosso entender, afronta a sistemática da Lei 13.303/16, na medida em que o orçamento sempre servirá de parâmetro para analisar a aceitabilidade das propostas, em face do princípio do julgamento objetivo, de sorte que entender que ele deve ser sempre divulgado nesses casos acaba por contrariar a regra do sigilo do orçamento, esculpida no art. 34. Em outras palavras, ou se reconhece que o orçamento sempre deve ser divulgado, posto que sempre será adotado como parâmetro para aceitabilidade dos preços o que, salvo melhor juízo, esvazia o conteúdo do art. 34 ou, ao revés, deve-se buscar uma interpretação conforme aos arts. 34 e 56 do mencionado diploma legal.

Nesse sentido, na visão da JML, a regra deve ser o sigilo do orçamento. Sua divulgação, em anexo ao edital, por caracterizar exceção, requer justificativa. Adotando-se o orçamento sigiloso, considerando que este não foi divulgado, somente se julga crível desclassificar as propostas se restar comprovado, em face das fontes anexadas ao processo administrativo, que são incompatíveis com a prática de mercado. Assim, considerando a premissa anteriormente traçada, de que o edital deve definir um momento para a divulgação do orçamento, é possível – e recomendável – que tal divulgação ocorra justamente na fase de negociação.

Essa foi a posição adotada pelo TCU em outro julgado, muito embora à luz do RDC, cujo raciocínio, em nosso entender, pode ser aplicado ao caso concreto:

“Nas licitações regidas pelo RDC é possível a abertura do sigilo do orçamento na fase de negociação de preços com o primeiro colocado, desde que em ato público e devidamente justificado.
Ainda no âmbito da auditoria realizada em obras no Aeroporto Internacional de Salvador/BA, o diretor da unidade técnica encarregada da instrução do processo apontou possível quebra de sigilo do orçamento na fase de negociação efetuada após a definição da melhor proposta da fase de lances. A negociação ocorreu porque o menor lance fora significativamente superior ao valor orçado. Como o valor final negociado representou desconto irrisório (0,023%) em relação ao orçamento da administração, a ocorrência poderia apontar para quebra do sigilo do orçamento em benefício da empresa licitante e em prejuízo à obtenção de proposta mais vantajosa. O relator considerou não haver elementos materiais mínimos para corroborar a ocorrência da irregularidade. Considerou também que, não obstante o momento da publicação do orçamento estar previsto na Lei 12.462/2011 (imediatamente após o encerramento da licitação, art. 6º) e no Decreto 7.581/2011 (imediatamente após a adjudicação do objeto, art. 9º), a questão merece cautela, notadamente por se tratar de novidade em matéria licitatória, pois “existem situações em que não vislumbro como manter, de modo judicioso e a estrito rigor, o sigilo na fase de negociação”. Após apresentar situações hipotéticas para corroborar seu entendimento, concluiu: para se “fazer valer a real possibilidade de negociar, desde que em ato público e devidamente justificado, não vejo, em princípio, reprovabilidade em abrir o sigilo na fase de negociação”. O Tribunal, então, endossou o entendimento do relator quanto a essa questão. Acórdão 306/2013-Plenário, TC 039.089/2012-6, relator Ministro Valmir Campelo, 27.2.2013.”[10]