Em 31/08/2018, foi publicado o Decreto nº 9.488/2018, que altera o regulamento federal que versa sobre o Sistema de Registro de Preços – SRP, o Decreto nº 7.892/2013.
Trata-se de importante alteração normativa, pois atualiza a sistemática de registro de preços, notadamente no tocante à limitação para o uso da Ata de Registro de Preços (ARP) por órgãos ou entidades não participantes, os denominados “caronas”.
Como já assentamos em trabalho sobre o tema,[1] o SRP deve ser encarado como uma ferramenta de auxílio que se consubstancia num procedimento especial a ser adotado nas compras do Poder Público quando os objetos forem materiais, produtos ou gêneros de consumo frequente, e, ainda, em situações especialíssimas, nas contratações de serviços.
Sem a menor dúvida, configura-se numa solução inteligente de planejamento e organização na logística de aquisição de bens e serviços no setor público, pois, entre outros benefícios, reduz significativamente os custos de estoques, uma vez que, com o sistema a Administração passa a ter um estoque virtual, sem a necessidade dos gastos com armazenagem.
O SRP baseia-se no conceito do sistema de administração da logística de produção adotado no âmbito privado denominado Just in time, que se orienta apoiado na ideia de que nada deve ser produzido, transportado ou comprado antes do momento exato da necessidade.[2]
Assim, os bens ou serviços necessários ao processo de produção somente serão adquiridos no momento de sua necessidade para a aplicação.
Nesse passo, diversamente do procedimento adotado nas licitações convencionais, onde os licitantes apresentam propostas específicas visando a um objeto unitário e perfeitamente definido, no SRP — que obrigatoriamente é levado a efeito por intermédio de licitação nas modalidades concorrência (art. 15, § 3º, inc. I da Lei nº 8.666/1993) ou pregão (art. 11 da Lei nº 10.520/2002) — ocorrem proposições de preços unitários que vigorarão por certo período, lapso em que a Administração, baseada em conveniência e oportunidade, poderá realizar as contratações necessárias, sempre com a preocupação de verificar a compatibilização dos preços registrados com os praticados no mercado no momento do interesse.
A adoção do SRP determina flagrante economia, além de ganho em agilidade e segurança, com pleno atendimento ao princípio da eficiência, elevado a princípio constitucional da Administração Pública.
Não há no meio doutrinário quem não teça elogios à sistemática. Autores de escol, como Benedicto de Tolosa Filho, Eliana Goulart Leão, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, Flavia Daniel Vianna, Ronny Charles, Roberto Ribeiro Bazilli, entre outros, louvam e incentivam a utilização do SRP pela Administração.
Flavia Daniel Vianna, por exemplo, destaca que “o Sistema de Registro de Preços não é a solução para todos os males no campo licitatório, mas sua adoção traz significativas vantagens e benefícios às contratações administrativas”.[3]
Como bem o define Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, trata-se de “procedimento especial de licitação, que se efetiva por meio de uma licitação sui generis, selecionando a proposta mais vantajosa, com observância do princípio da isonomia, para futura contratação pela Administração”.[4]
Da mesma forma, Antonio Roque Citadini, ao asseverar que “constitui-se num meio operacional para a realização de compras de materiais, gêneros e equipamentos de uso comum, o qual se concretiza mediante prévio certame licitatório, visando obter os melhores preços e condições para a Administração”.[5]
O SRP teve origem na legislação brasileira no vetusto Código de Contabilidade Pública da União, notadamente em sua regulamentação (Decreto nº 15.783, de 8 de outubro de 1922), tendo sido tratado, de forma pouco detalhada, em normas posteriores. O revogado Decreto-lei nº 2.300/1986 – primeira norma federal especificamente voltada para o tema licitações – previa a sistemática, mas de forma bastante trivial. A partir da Lei Geral de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/1993) o procedimento passou a ter contornos e detalhamentos importantes.
No âmbito da Administração Pública federal e em termos de normas gerais aplicáveis a todos os entes federativos, o SRP está disciplinado no art. 15 da Lei nº 8.666/1993:
Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão: […]
II – ser processadas através de sistema de registro de preços; […]
§1º O registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado.
§2º Os preços registrados serão publicados trimestralmente para orientação da Administração, na imprensa oficial.
§3º O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições:
I – seleção feita mediante concorrência;
II – estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços registrados;
III – validade do registro não superior a um ano.
§4º A existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições.
§5º O sistema de controle originado no quadro geral de preços, quando possível, deverá ser informatizado.
Registre-se que este art. 15, quanto aos destinatários de seus comandos, configura dispositivo híbrido, pois possui regras incidentes apenas para a Administração federal (caput, inciso II e §2º) e normas que alcançam todas as entidades federativas, ou seja, União, Estados, Distrito Federal e Municípios, além das entidades da administração indireta que queiram adotar o sistema (parágrafos 1º, 3º, 4º e 5º).
No âmbito da Administração federal, o SRP, como já mencionado, está regulamentado pelo Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013,[6] que revogou expressamente o Decreto nº 3.931, de 19 de setembro de 2001, que o regulamentava.
Visando o aperfeiçoamento na aplicação da sistemática, o governo federal editouo Decreto nº 9.488/2018, alterando o regulamento federal, ocasionando importantes alterações, especialmente quanto aos limites para adesão às Atas de Registro de Preços (ARP), prazo para manifestação de interesse (IRP) e na realização de estudo prévio para a adesão a atas de registro de preços de outrem (os “caronas”).
Preliminarmente, impende esclarecer que as alterações só valerão a partir de 1º de outubro de 2018, consoante o previsto no art. 3º do Decreto nº 9.488/2018, que estipulou tal data para a entrada em vigor das novas regras referentes ao SRP (o decreto também prescreve modificações concernentes ao Decreto nº 7.579, de 11 de outubro de 2011, que dispõe sobre o Sistema de Administração dos Recursos de Tecnologia da Informação – SISP, do Poder Executivo federal, para o qual prevê vigência a partir de 5 de setembro de 2018).
Passemos então a detalhar as alterações:[7]
a) Intenção de Registro de Preços – IRP
O art. 4º do Decreto nº 7.892/2013 ocupa-se com o delineio da Intenção do Registro de Preços (IRP).
Art. 4ºFica instituído o procedimento de Intenção de Registro de Preços – IRP, a ser operacionalizado por módulo do Sistema de Administração e Serviços Gerais – SIASG, que deverá ser utilizado pelos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais – SISG, para registro e divulgação dos itens a serem licitados e para a realização dos atos previstos nos incisos II e V do caput do art. 5º e dos atos previstos no inciso II e caput do art. 6º.
§1º A divulgação da intenção de registro de preços poderá ser dispensada, de forma justificada pelo órgão gerenciador. (Redação dada pelo Decreto nº 8.250, de 2014)
Dentre as atribuições do Órgão Gerenciador, o pretérito Decreto nº 3.931/2001, determinava a realização de convite, mediante correspondência eletrônica ou outro meio eficaz, aos órgãos e entidades para participarem do registro de preços.
Por inúmeras razões, visitando uma maior abrangência de uso do sistema, o Ministério do Planejamento fez surgir no âmbito do sistema de compras governamentais uma funcionalidade denominada Intenção de Registro de Preços (IRP), que substituía o convite.
A IRP objetiva permitir à Administração tornar públicas as intenções de realizar pregão ou concorrência para registro de preços, com a participação de outros órgãos governamentais que tenham interesse em contratar o mesmo objeto, possibilitando auferir melhores preços por meio de economia de escala.
Assim, os órgãos gerenciadores utilizam a IRP para oportunizar aos demais órgãos e entidades a possibilidade de integrarem a Ata de Registro de Preços (ARP) na condição de participantes.
A novidade do Decreto nº 9.488/2018 foi a inserção no preceptivo de novo parágrafo, de nº 1º-A, no qual, buscando conferir maior efetividade ao IRP, estipula que se mantenha aberta a possibilidade de recebimento de manifestações de outros órgãos e entidades de interesse em participar do procedimento por, no mínimo, oito dias úteis, contados a partir da data de sua divulgação, para receber as manifestações de outros órgãos e entidades de interesse em participar do procedimento.
§ 1º-A O prazo para que outros órgãos e entidades manifestem interesse em participar de IRP será de oito dias úteis, no mínimo, contado da data de divulgação da IRP no Portal de Compras do Governo federal.
b) Utilização da Ata de Registro de Preços – ARP por órgão ou entidades não participantes
O art. 22 do Decreto nº 7.892/2013 dedica-se a regulamentar as adesões externas à ARP, ou seja, a utilização da ata por órgãos ou entidades que não tenham participado da licitação, a denominada “carona”.
O dispositivo assegura — desde que seja comprovada a vantagem — que a ARP poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração Pública federal não participante do certame licitatório, mediante a aceitação do Órgão Gerenciador. A necessidade de anuência do Órgão Gerenciador não deixa dúvidas quanto ao poder discricionário: ao receber a solicitação, o Órgão Gerenciador deverá apreciar e sopesar as circunstâncias para concordar ou não com o pedido.
Impende frisar, para o bom entendimento do estabelecido, que o redator do texto regulamentar preocupou-se em fixar dois elementos além do Órgão Gerenciador: os Órgãos Participantes e os Órgãos Não Participantes. Os primeiros, participantes de origem da licitação — informando os objetos pretendidos, condições, características e quantidades — e, em consequência, integrantes da ARP; os segundos, os “caronas”, ou seja, os que, não tendo participado da competição (não constando, em decorrência, da ARP), consultam o Órgão Gerenciador e solicitam o uso da ata.
Originariamente com nove parágrafos, o preceptivo, de elevada importância, detalha em minúcias o procedimento.
O Decreto 9.488/2018 insere novos parágrafos (1º-A, 1º-B, 4º-A, 9º-A, 10 e 11) e altera a redação de dois (3º e 4º).
b.1) Obrigatoriedade de estudo de ganho de eficiência, viabilidade e economicidade
Dispõe o art. 22 caput que, desde que devidamente justificada a vantagem, a ARP, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração federal que não tenha participado do certame licitatório, mediante anuência do Órgão Gerenciador.
Seu §1º preceitua que os órgãos e entidades que não participaram do registro de preços, quando desejarem fazer uso da ARP, deverão consultar o Órgão Gerenciador da ata para manifestação sobre a possibilidade de adesão.
Como se sabe, aadesão à ARP é tema ainda polêmico, não obstante as vantagens decorrentes da adoção. O uso da “carona” é criticado por boa parte da doutrina (inclusive por nós) e por órgãos de controle em função da total falta planejamento, havendo dominante preocupação com a multiplicação dos quantitativos registrados e com o descumprimento dos princípios licitatórios.
Nesse contexto, o Tribunal de Contas da União vem indicando constantemente a necessidade da imposição de limites à adesão.
Assim, atendendo ao solicitado, em complemento ao §1º, o Decreto nº 9.488/2018, por intermédio do §1º-A, condicionou a referida manifestação do Órgão Gerenciador à realização, pelos órgãos que desejarem “caronear”, de estudo que demonstre o ganho de eficiência, a viabilidade e a economicidade para a Administração Pública federal da utilização da ARP. E mais: na hipótese de aprovação, tal estudo deverá ser publicado no Portal de Compras do Governo Federal (§ 1º-B).
§ 1º-A A manifestação do órgão gerenciador de que trata o § 1º fica condicionada à realização de estudo, pelos órgãos e pelas entidades que não participaram do registro de preços, que demonstre o ganho de eficiência, a viabilidade e a economicidade para a administração pública federal da utilização da ata de registro de preços, conforme estabelecido em ato do Secretário de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão.
§ 1º-B O estudo de que trata o § 1º-A, após aprovação pelo órgão gerenciador, será divulgado no Portal de Compras do Governo federal.
Registre-se que o §9º-A, também inserido pelo Decreto nº 9.488/2018, dispensa a realização do referido estudo nos casos em que o órgão aderente faça parte da estrutura organizacional de outro ente federativo (Estados, Distrito Federal ou Municípios).
§ 9º-A Sem prejuízo da observância ao disposto no § 3º, à hipótese prevista no § 9º não se aplica o disposto nos § 1º-A e § 1º-B no caso de órgãos e entidades de outros entes federativos.
b.2) Novos limites para a adesão à Ata de Registro de Preços
Como antes frisado, o uso da “carona” tem sido muito censurado, dada a falta de planejamento nesse procedimento, havendo enorme preocupação com a multiplicação dos quantitativos registrados e com o descumprimento dos princípios licitatórios, tendo o TCU sinalizado, ao longo do tempo, a premente necessidade da imposição de limites à adesão.
Nesse pé, o Decreto nº 9.488/2018 introduziu alterações nos limites permitidos.
O § 3º do art. 22 do Decreto nº 7.892/2103 previa que as aquisições ou contratações adicionais não poderiam exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos registrados na ARP. Assim, de forma direta, cada órgão ou entidade, individualmente, poderia “pegar carona” até, no máximo, o quantitativo total registrado em ata.
Agora, com o novo texto imposto ao parágrafo pelo Decreto nº 9.488/2018, o § 3º do art. 22 passou a prever o limite individual de cinquenta por cento.
§ 3º As aquisições ou as contratações adicionais de que trata este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cinquenta por cento dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório e registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes.
Nesse contexto, se a ART prescreve um quantitativo máximo estimado de 100 notebooks, sendo 50 do Gerenciador e 50 dos participantes, cada carona só poderá solicitar, no máximo, 50 notebooks (no regime anterior, cada “carona” poderia solicitar 100 unidades).
Ainda sobre a matéria, no que se refere ao limite geral concernente às quantidades contratadas por todos os órgãos ou entidades aderentes de uma ARP, o § 4º do Decretonº 7.892/2103 estabelecia que oedital convocatório deveria prever que o quantitativo decorrente das adesões à ARP não poderia exceder, na totalidade, ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na ARP para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independentemente do número de órgãos não participantes que aderirem.
Com a nova redação dada pelo Decreto nº 9.488/2018, esse limite geral passou a ser o equivalente ao dobrodo quantitativo de cada item registrado na ARP para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes, independentemente do número de órgãos não participantes que aderirem.
§ 4º O instrumento convocatório preverá que o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços não poderá exceder, na totalidade, ao dobro do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes, independentemente do número de órgãos não participantes que aderirem.
Vejamos a situação em números hipotéticos:
No regime anterior, todos os caronas em conjunto poderiam adquirir até o quíntuplo do quantitativo estimado na ARP para gerenciador e participantes. Assim, por exemplo, se fossem 100 notebooks (50 do gerenciador e 50 dos participantes) = total dos caronas em conjunto: 500 notebooks.
Na nova regra,os caronas não poderão exceder ao dobro do quantitativo do item registrado do somatório de gerenciador e participantes. Logo,100 notebooks (50 do gerenciador e 50 dos participantes) = total para os caronas em conjunto: no máximo, 200 notebooks.
c) Compras Nacionais
O inc. VI do art. 2º do Decreto nº 7.892/2013 define o que seria uma “compra nacional”.
VI – compra nacional – compra ou contratação de bens e serviços, em que o órgão gerenciador conduz os procedimentos para registro de preços destinado à execução descentralizada de programa ou projeto federal, mediante prévia indicação da demanda pelos entes federados beneficiados.
Evidenciou-se, como registramos em livro sobre o tema, a intenção do Poder Executivo federal de utilizar o SRP como instrumento de execução de seus programas e/ou projetos nas demais esferas federativas, como forma de descentralização de políticas públicas.
Nesse contexto, inseriu na regulamentação de registro de preços o desenvolvimento de aquisição ou contratação denominado “Compra Nacional”, por meio da qual designa um órgão público para a condução dos procedimentos para registro de preços destinado à execução descentralizada de programa ou governo federal.
Isso ficou bem claro quando faculta a todos os entes federativos participantes da ARP o uso de recursos decorrentes de transferências legais e voluntárias da União, autorizando, dessa forma, o uso de recursos financeiros da União, repassados por convênios e outros instrumentos congêneres de colaboração, nas contratações de bens e serviços por meio das atas.
Especificamente para essas “compras nacionais”, o Decreto nº 9.488/2108, por intermédio da inserção do §4º-A, manteve os limites dos “caronas” (individual e global) anteriormente estabelecidos, qual o seja o patamar de cem por cento nas contratações adicionais (limite individual) e o quíntuplo para todos os “caronas”.
§ 4º-A Na hipótese de compra nacional:
I – as aquisições ou as contratações adicionais não excederão, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório e registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes; e
II – o instrumento convocatório da compra nacional preverá que o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços não excederá, na totalidade, ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes, independentemente do número de órgãos não participantes que aderirem.
d) Inaplicabilidade para Estados e Municípios
O § 9º do art. 22 do Decreto nº 7.892/2103 faculta aosórgãos ou entidades municipais, distritais ou estaduais a adesão à ARP da Administração Pública federal.
O Decreto nº 9.488/2018 trouxe para o bojo do dispositivoo art. 9º-A, no qual informa que, semprejuízo da observância ao disposto no § 3º, à hipótese prevista no supracitado § 9º não se aplica o disposto nos § 1º-A e § 1º-B antes mencionados, no caso de órgãos e entidades de outros entes federativos.
Destarte, a regra instituída determina que a exigência do estudo (demonstrando o ganho de eficiência, viabilidade e economicidade), não se aplicará em caso de adesão a atas por parte de Municípios e Estados, mantendo, entrementes, em relação a esses, opercentual do quantitativo previsto no § 3º, ou seja, o impedimento de ultrapassarem cinquenta por cento dos itens licitados.
§ 9º- A Sem prejuízo da observância ao disposto no § 3º, à hipótese prevista no § 9º não se aplica o disposto nos § 1º-A e § 1º-B no caso de órgãos e entidades de outros entes federativos.
e) Regras específicas para serviços de Tecnologia da Informação – TI[8] e serviços de comunicação
O Decreto nº 9.488/2018, por meio dos inseridos §§ 10 e 11, limita a contratação de serviços de TI e de comunicação mediante adesão à ARP.
O § 10 veda a contratação de serviços de TI e de comunicação via adesão à ARP. Prescreve, contudo, duas exceções: (I) quando tratar-se de contratação gerenciada pelo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão; ou(II) quando gerenciada por outro órgão ou entidade, desde que previamente aprovada pela Secretaria de Tecnologia da Informação e Comunicaçãodo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão.
O §11 preceitua que essa vedação de contratação de serviços de TI e comunicação por meio de adesão a ARP não se aplica às hipóteses em que a contratação de serviços esteja vinculada ao fornecimento de bens de TI e comunicação constante da mesma ARP. Logo, a contratação pretendia deverá ser o bem, sendo o serviço apenas acessório, necessário para a sua utilização.
§ 10. É vedada a contratação de serviços de tecnologia da informação e comunicação por meio de adesão a ata de registro de preços que não seja:
I – gerenciada pelo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão; ou
II – gerenciada por outro órgão ou entidade e previamente aprovada pela Secretaria de Tecnologia da Informação e Comunicação do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão.
§ 11. O disposto no § 10 não se aplica às hipóteses em que a contratação de serviços esteja vinculada ao fornecimento de bens de tecnologia da informação e comunicação constante da mesma ata de registro de preços.
