Recentemente tratamos [aqui] no Blog JML sobre a edição da Medida Provisória nº 896/2019, que alterou as Leis nº 8.666/1993 (Lei Geral de Licitações), nº 10.520/2002 (Lei do Pregão), nº 11.079/2004 (Lei das Parcerias Público-Privadas – PPPs) e a Lei nº 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC), desobrigando os órgãos públicos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios de publicar documentos relativos a licitações em jornais de grande circulação. Com a edição desta MP, os avisos de licitação, chamamento público para a atualização de registro cadastral, convocação de interessados em pregões, minuta de edital e de contrato de PPP e extrato de edital de concorrência do RDC poderiam ser publicados apenas no diário oficial e na internet, nos sítios oficiais dos respectivos entes federativos aos quais pertencem os órgãos e entidades promotores das licitações, sendo facultado, ainda, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, alternativamente, a utilização de sítio eletrônico oficial da União, conforme regulamento do Poder Executivo federal.
Ocorre que em 18.10.2019, a referida MP teve sua eficácia imediata suspensa por liminar concedida pelo Ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, no bojo de Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 6.229, até a conclusão da análise da MP pelo Congresso Nacional ou até o julgamento de mérito da ADI pelo Plenário da Suprema Corte.
Sendo assim, os textos legais que haviam sido alterados voltam a vigorar com a sua redação anterior.
Nesse passo, as licitações regidas pela Lei 8.666, por exemplo, devem ter seus avisos publicados nos termos do que dispõe o art. 21:
“Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez:
I – no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais;
II – no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal;
III – em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição”. (grifou-se)
Os pregões, no entanto, devem seguir o que determina seus regulamentos específicos, na medida em que a própria Lei 10.520 remete a forma de publicação dos avisos à disciplina dada em regulamentação infralegal:
“Art. 2º (VETADO)
§ 1º Poderá ser realizado o pregão por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação, nos termos de regulamentação específica.
(…)
Art. 4º (…) I – a convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de avisos em diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal de grande circulação local, e facultativamente, por meios eletrônicos e conforme o vulto da licitação, em jornal de grande circulação, nos termos do regulamento de que trata o art. 2°.”
No âmbito federal, a regulamentação do pregão presencial, como se sabe, é dada pelo Decreto nº 3.555/2000, que em seu art. 11 trata do início da fase externa da licitação e forma de convocação dos interessados.
Já o pregão eletrônico teve seu regulamento alterado recentemente, sendo agora regido pelo Decreto nº 10.024/2019, que revogou totalmente o Decreto nº 5.450/2005.
Esse novo decreto, editado de modo contemporâneo à MP 896, também segue as mesmas diretrizes de dinamização/modernização do processo e diminuição de custos, deixando, então, de exigir a publicação dos avisos de pregões eletrônicos em jornais da imprensa comum, bastando a divulgação no Diário Oficial e no sítio eletrônico oficial do órgão ou da entidade promotora da licitação, conforme a previsão do seu art. 20.
Tal previsão regulamentar, a nosso ver, não contraria o texto legal, visto que o próprio art. 4º, I, da Lei 10.520 dispõe que a divulgação dos avisos dos pregões é obrigatória em diário oficial, mas facultativa em meios eletrônicos e em jornais de grande circulação conforme o vulto da contratação, nos termos de regulamentação específica, ou nos casos em que inexistir diário oficial em determinado ente federado. Ou seja, nesse ponto o próprio legislador autorizou o Poder Executivo para disciplinar a questão por meio de Decreto.
Compartilha do mesmo entendimento, o Advogado da União Ronny Charles Lopes de Torres:
“(…) adequando-se à modernidade e objetivando a redução de custos desnecessários, o novo Decreto do Pregão Eletrônico deixa de fazer alusão à necessidade de publicação em jornal de grande circulação. Importante frisar que esta opção é legítima e admitida pelo legislador, uma vez que a Lei nº 10.520/2002, como já registrado, exige como obrigatória apenas a publicação de aviso em diário oficial do respectivo ente federado. A publicação em jornal de circulação local seria obrigatória apenas na hipótese de inexistência de tais diários oficiais, sendo facultativa nas demais hipóteses, nos termos do regulamento, como estatuiu o próprio legislador.
Frise-se, inclusive: o novo regulamento não impede que um determinado órgão, em licitação específica e de forma justificada, opte, quando razoável, pela publicidade também em jornais de grande circulação ou mesmo em outdoors ou sites e portais privados na internet; o que a mudança regulamentar finda é com a obtusa obrigatoriedade de publicação em jornal de grande circulação, que é onerosa, pouco eficiente e provavelmente não atinge a mesma amplitude de divulgação informacional já conseguida com a utilização da internet. Pois bem, agindo de acordo com a Lei, o novo regulamento federal do pregão eletrônico faz alusão à publicação, apenas, no Diário Oficial da União e no sítio eletrônico oficial do órgão ou da entidade promotora da licitação, opção legítima, que respeita o comando legal sem de forma alguma descambar para além dos limites definidos pelo legislador, atendendo ao que a obra de Hartmut Maurer denomina como princípio da primazia da lei e da reserva de lei (Derecho Administrativo: parte generale – traducción coordinada por Gabriel Doménech Pascual – Madrid; Marcial Pons, 2011. p. 149-152).
Nesta feita, dentro do legítimo espectro admitido ao exercício do poder regulamentar, houve a definição pela exigência de publicidade dos editais de licitação na modalidade pregão, apenas, no Diário Oficial da União e sítio eletrônico oficial do órgão ou da entidade promotora da licitação, o que não fere de forma alguma a decisão liminar disposta no bojo da ADIN 6.229.”[1]
Assim sendo, mesmo com a suspensão da eficácia da MP 896, os termos do Decreto 10.024 permanecem válidos e devem ser observados pelos órgãos e entidades a ele submetidos, sendo que a forma de divulgação dos avisos de pregões eletrônicos deve seguir a disciplina constante no art. 20 de tal normativo.
