CONTAGEM REGRESSIVA: A NOVA LEI DE LICITAÇÕES E O SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS APÓS A REVOGAÇÃO DAS LEIS N º 8.666/93 E 10.520/2002

CONTAGEM REGRESSIVA: A NOVA LEI DE LICITAÇÕES E O SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS APÓS A REVOGAÇÃO DAS LEIS N º 8.666/93 E  10.520/2002

Carmen Iêda Carneiro Boaventura[1]

Ronny Charles L. de Torres[2]

1. INTRODUÇÃO.  2.  PREVISÕES DA LEI N º 14.133/21 E A ULTRATIVIDADE DA NORMA. 3. O SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS. 3.1 O SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS APÓS A REVOGAÇÃO DAS LEIS N º 8.666/93 E 10.520/2002. 4. REFLEXÕES ACERCA DA SISTEMÁTICA DO SRP SOB A ÓTICA DAS EMPRESAS FORNECEDORAS. 4. CONCLUSÃO.

1. INTRODUÇÃO

Como é cediço, a Lei nº 14.133 – Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (NLLCA) está vigente desde o dia 01 de abril de 2021, sem previsão de uma vacatio legis[3], incorporando regras ao ordenamento jurídico brasileiro, no tocante à matéria de licitações e contratos. Em verdade, a Lei nº 14.133 representa uma consolidação de diversos diplomas normativos, entendimentos do Tribunal de Contas da União, texto de instruções normativas federais e também conteúdo de decretos federais, a exemplo do Decreto nº 7.892/2013 que possui regras próprias a respeito do Sistema de Registro de Preços no âmbito federal, tema relacionado ao presente artigo. Na data da publicação da Lei nº 14.133/21, houve a revogação dos crimes previstos na Lei nº 8.666/93 (arts. 89 a 108) e alocados ao Código Penal Brasileiro.

Ademais, a Lei nº 14.133/2021 trouxe norma interessante que define a revogação postergada da legislação que será “substituída” (Lei nº 8.666/93, Lei nº 10.520/2002 e parte da Lei nº 12.462/2011), a qual ocorrerá apenas 2 (dois) anos após sua publicação e vigência (da NLLCA). Desta forma, o legislador permitiu um período de convivência normativa entre a Lei nº 14.133/2021 e a legislação que ela irá revogar, sendo tal efeito jurídico (revogação) postergado para 2 (dois) anos após a publicação da referida lei.

Diante destas previsões da nova lei de licitações propõe, o presente artigo, destacar nuances relativas à ultratividade da norma, notadamente em relação à sistemática do Sistema de Registro de Preços, delineando também aspectos afetos às empresas fornecedoras.

2. PREVISÕES DA LEI Nº 14.133/21 E A ULTRATIVIDADE DA NORMA

Obviamente, convivendo juridicamente os dois regimes licitatórios (o novo e o “antigo”[4]), é presumível a possibilidade da aplicação de ambos, desde que em processos distintos, conforme determinação legal. Dessa forma, durante os 2 (dois) anos de convivência entre as leis, é possível que a Administração opte pela utilização de uma ou outra legislação, mesmo que alternadamente, sendo vedada a aplicação simultânea ou combinada dos diversos regimes. Este disciplinamento foi feito pelo caput do artigo 191 da Lei nº 14.133/2021[5].

O parágrafo único do artigo 191 complementa o comando legal, ao definir que, caso a Administração opte por licitar ou contratar de acordo com os “antigos” regimes licitatórios, o contrato respectivo será regido pelas regras neles previstas durante toda a sua vigência, mesmo após a revogação da legislação anterior. Dessa forma, o legislador define uma interessante regra de ultratividade da legislação anterior, ao impor a aplicação dos “antigos” regimes licitatórios, mesmo após sua revogação.

Sobre ultratividade da norma, interessante trazer à baila:

(…) a ultratividade tem os fatos pendentes como campo de ação, ou seja, aquelas situações iniciadas sob a égide da lei anterior e que se perpetuam na sua existência jurídica sob o período de vigência temporal da lei nova. Dessa forma, a ultratividade implicará a exclusão dos efeitos imediatos e futuros da lei em vigor, no que tange particularmente a situações ou relações em curso no momento da alteração legislativa[6].

Considerando que a licitação envolve um encadeamento de atos praticados em sequência, iniciados na fase preparatória e seguindo adiante, por exemplo[7], pela publicação do edital, apresentação de propostas, documentos de habilitação, recursos, adjudicação e homologação, entre outros, até que o contrato seja efetivamente firmado, parece evidente que ao garantir a ultratividade da legislação anterior, nos termos do caput e parágrafo único do artigo 191, o legislador está protegendo a conclusão deste processo e a pertinente contratação.

Compreender esta regra é extremamente necessário para as licitações que adotem o instrumento (procedimento) auxiliar denominado Sistema de Registro de Preços, ou simplesmente SRP. Como ressabido, no Sistema de Registro de Preços, a licitação não tem como finalidade imediata uma contratação, mas sim a pactuação de um instrumento auxiliar denominado ata de registro de preços, que durante sua vigência pode gerar futuras contratações.

3. O SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS

Primeiramente, é importante compreender o que realmente é o Sistema de Registro de Preços – ferramenta que “surgiu para dinamizar e tornar mais eficiente as contratações públicas”[8]. É um procedimento auxiliar que pode ser utilizado para facilitar a atuação da Administração em relação a futuras prestações de serviços e aquisição gradual de bens. Utilizando esse procedimento, o fornecedor terá seus preços registrados, para que ulteriores necessidades de contratação sejam dirigidas diretamente a ele, de acordo com os preços aferidos e os bens ou serviços registrados.

Na prática, é um procedimento que objetiva o registro formal de preços, vinculando o fornecedor para contratações futuras, por um determinado período. Não à toa que a previsão legal do SRP consta no artigo 15 da Lei nº 8.666/93[9], que trata justamente sobre compras. Sua vocação envolve a substituição do modelo tradicional de contratação pública, que exigia armazenamento dos produtos, por um modelo de contratação sob demanda, just in time.

Percebendo isso, Jessé Torres Pereira Júnior e Marinês Restelato Dotti indicam o SRP como instrumento importante para evitar a formação de estoques ociosos, servindo aos órgãos públicos comprometidos com eficiência e eficácia^[10]. Também nessa linha, Sidney Bittencourt, ao lembrar que o SRP se baseia no conceito do sistema just in time, segundo o qual a compra ou contratação deve ocorrer apenas quando exista a efetiva necessidade, explica com razão, que ele pode gerar uma redução nos gastos de armazenagem e estoque pela Administração^[11].

Ademais, o Sistema de Registro de Preços, nas palavras de Paulo Reis:

representa uma forma inteligente de obtenção de bens e serviços que a Administração estima que vai deles necessitar periodicamente, mas em relação aos quais, não exista uma precisão, quer quanto ao momento da necessidade, quer em relação ao quantitativo que será necessário em cada momento.[12]

Esse procedimento auxiliar também é útil para superar dificuldades relacionadas aos contingenciamentos orçamentários e ao fracionamento ilegal de despesas, além de ser instrumento comumente utilizado na colaboração entre órgãos administrativos, através das chamadas compras compartilhadas, o que permite ganhos de escala e de celeridade.

Sendo assim, o Sistema de Registro de Preços é uma forma de possibilitar diversas contratações concomitantes ou sucessivas, sem a necessidade de realizar um procedimento licitatório exclusivo para cada uma dessas contratações, anotando e formalizando a pretensão dos interessados em fornecer bens e serviços. Lembrando que, esse procedimento auxiliar também está previsto, não somente na Lei nº 8.666/93 e na Lei nº 14.133/21, como também na Lei nº 13.303/2016 (art. 63, inciso III) e na Lei nº 12.462/11 (art. 29, inciso III).

3.1 O SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS APÓS A REVOGAÇÃO DAS LEIS N º 8.666/93 E 10.520/2002

O raciocínio do art. 191 da Lei nº 14.133/2021 se aplica também aos registros de preços. Tendo-se em mente uma licitação para registro de preços que foi assinada e concluída dentro desse período de transição de 2 (dois) anos previsto na Lei nº 14.133, é possível que a ata de registro de preços seja assinada depois de passado este prazo, assim como as contratações decorrentes dela podem se efetivar apenas depois deste período de transição. Desse modo, escolhendo-se o regime da licitação, o mesmo regime se aplicará a tudo que decorre e está vinculado a ela, incluindo a ata de registro de preços.

Portanto, realizada a licitação para registro de preços em 2022, adotando-se a modalidade pregão (Lei nº 10.520/2002) ou a concorrência (Lei nº 8.666/93), ela terá por resultado a formação de uma ata de registro de preços que pode ter validade de até 12 (doze) meses, perdurando até o ano de 2023.

Nesta feita, necessário prever algo que certamente será uma questão prática vivenciada pelos órgãos públicos e também pelos fornecedores: realizada a licitação sob o regime da legislação “antiga”, em 2022, respeitado o prazo de convivência normativa e gerando-se uma ata de registro de preços que perdure até o ano de 2023 ou 2024 (ex: janeiro de 2023 a janeiro de 2024), será possível firmar as contratações decorrentes desta Ata mesmo após a revogação da Lei nº 8.666/93 e da Lei nº 10.520/2002?

Entendemos que sim, desde que respeitada a regra do artigo 191, que exige a “opção por licitar” de acordo com o regime anterior, ainda no período de convivência normativa. Nesta hipótese, a Ata de Registro de Preços continuará válida, mesmo com a revogação da Lei nº 8.666/93, da Lei nº 10.520/2002 e de grande parte da Lei nº 12.462/2011.

A doutrina de Fernanda Marinela e Rogério Sanches também aponta para uma resposta positiva, defendendo a possibilidade de uso das atas de registro de preços nas licitações que adotem a legislação “antiga”, desde que cumprida a regra de “optar por licitar” ainda durante o período de convivência normativa:

“A mesma ideia pode ser aplicada para o registro de preços. Imagine que a licitação para o registro de preços tenha sido iniciada e concluída dentro do prazo de 2 anos. A ata de registro de preços pode tranquilamente ser assinada depois do biênio e dos contratos dela decorrentes da mesma forma. O importante é o regime da licitação, que deve ser aplicado sobre tudo o que decorre e está vinculado a ela, tanto a ata de registro de preços, quanto os respectivos contratos”^[13]

Nesse sentido também consta registrado em obra sobre este assunto:

No artigo 191 não há necessidade de prévia assinatura do contrato, mas sim de que a administração tenha, no período de experimentação, optado por licitar de acordo com a legislação anterior (como a Lei n° 8.666/93, por exemplo. Nesta feita, mesmo que a licitação seja concluída apenas após o prazo de experimentação, as contratações decorrentes serão balizadas no regime anterior. E isso ocorrerá mesmo já tendo, naquele período, o regime anterior sido revogado.

Novamente é importante perceber que após a revogação da legislação anterior aplicada na licitação (ex: Lei n° 8.666/93), o fundamento de validade para a aplicação de seu regime à continuidade do certame e futuras contratações decorrentes será o próprio artigo 191 da Lei n° 14.133/2021, que impõe sua aplicação, preservando provisória e topicamente o regime jurídico da legislação anterior.

Esta regra, em nossa opinião, permitirá que os contratos e as atas de registro de preços decorrentes dessa licitação possam ser utilizados segundo o regime anterior e no limite de vigência por ele estabelecido^[14]

Realmente, o artigo 191 permite a ultratividade das regras dispostas na Lei nº 8.666/93 e na Lei nº 10.520/2002 para os processos licitatórios e atos subsequentes, desde que a “opção por licitar ou contratar” se dê dentro do prazo de convivência normativa, ou seja, dentro do período de 2 (dois) anos que a Lei nº 14.133/2021 estipula.

Como já tratado anteriormente, esta ultratividade permite que mesmo não concluída a licitação, o regime da legislação antiga persista para a conclusão do certame e a contratação decorrente, desde que a opção por licitar ou contratar ocorra dentro do prazo de convivência normativa.

Não faria sentido admitir que uma licitação para registro de preços, cuja “opção por licitar” com base no regime “antigo” foi adotada durante o período de convivência normativa pudesse ser continuada até sua conclusão, sem a possibilidade de uso útil de seu resultado (ata de registro de preços) durante toda a sua vigência.

Nesta feita, desde que respeitada a regra do artigo 191, que exige a “opção por licitar” de acordo com o regime anterior, ainda no período de convivência normativa, a Ata de Registro de Preços gerada pela respectiva licitação continuará válida durante toda a sua vigência, que pode alcançar o prazo máximo de 12 (doze) meses, sendo possível firmar as contratações decorrentes desta ARP, mesmo após a revogação da Lei nº 8.666/93, da Lei nº 10.520/2002 e da Lei nº 12.462/2011.

Em outras palavras, a Administração não escolhe o regime do contrato, pois uma vez eleito o sistema sobre o qual se funda a contratação (…) há automaticamente a vinculação às normas de execução contratual[15]. Assim, os efeitos das regras relativas aos contratos oriundos de atas de registro de preços no período de convivência estipulado pela Lei nº 14.133/21, poderão se prolongar após 01 de abril de 2023.

4. REFLEXÕES ACERCA DA SISTEMÁTICA DO SRP SOB A ÓTICA DAS EMPRESAS FORNECEDORAS

Diante das previsões da Lei nº 14.133/21 sobre o sistema de registro de preços, considerando a ultratividade da norma tratada em tópico anterior e o cenário jurídico normativo com a revogação da Lei nº 8.666/93, da Lei nº 10.520/2002 e da Lei nº 12.462/2011, faz-se necessário destacar alguns aspectos importantes, sobretudo sob a ótica das empresas fornecedoras.

Inicialmente, oportuno rememorar que o Decreto nº 7.892/2013 regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e não há relação jurídico-normativa com a Lei 14.133/21; embora sua redação tenha sido bastante similar à do Decreto federal, com ele não se confunde. É interessante que as empresas fornecedoras, antes de participar de qualquer processo licitatório busquem identificar qual regime jurídico será aplicável em cada instrumento convocatório, para entender as regras pertinentes. Neste período de convivência entre as normas – Lei nº 14.133/21 e das Leis nº 8.666/93, 10.520/2002 e da Lei nº 12.462/2011, os editais podem optar pela utilização de qualquer uma, sem, contudo, a possibilidade de combinação entre elas.

Estabelecida essa premissa inicial, é necessário entender que, prezando pela efetividade das contratações firmadas, conforme mencionado alhures, a nova lei estabeleceu a ultratividade da norma. Nesse sentido, as atas de registro de preços firmadas no período de transição, com base nas leis referidas, por exemplo, durante o ano de 2022, poderão estender-se após o dia 01 de abril de 2023, inclusive contratações dela decorrentes. Assim, o fornecedor que assinou a ata de registro de preços, deverá responsabilizar-se pelas entregas dos produtos e/ou prestações de serviços decorrentes desta, bem como pelo preço registrado nas contratações firmadas, mesmo após o período de revogação dessas leis, pois encontrar-se-á vinculado à ata.

É oportuno destacar que o fornecedor permanece obrigado ao fornecimento, mesmo após o período de revogação da norma que a originou, diante da previsão da Lei nº 14.133/21 e da ultratividade da norma tratada em tópico anterior. A Ata de Registro de Preços vigente, continuará válida, mesmo com a revogação da Lei nº 8.666/93, da Lei nº 10.520/2002 e de grande parte da Lei nº 12.462/2011. Entender essa premissa é de extrema relevância para as empresas fornecedoras, uma vez que eventual descumprimento das obrigações pactuadas ensejará abertura de processo de responsabilização e eventual aplicação de sanção administrativa.

Além disso, as empresas precisam realizar o seu planejamento estratégico considerando eventuais entregas futuras, vinculadas às atas de registro de preços firmadas neste período e também em relação aos contratos dela decorrentes. É cediço que, não apenas a Administração Pública precisa planejar e prever suas demandas, inclusive construindo o Plano de Contratação Anual visando o planejamento das suas contratações, mas as empresas também devem garantir estoque suficiente para atendimento dessas demandas, notadamente quando participar de licitações sob o sistema de registro de preços.

Outro aspecto interessante que as empresas precisam estar atentas é que, além da obrigação de fornecimento, em relação à manutenção do preço registrado e estoque suficiente, uma Ata de Registro de Preços assinada no período de convivência entre as normas deve seguir as mesmas regras deste regime jurídico. Ou seja, as empresas fornecedoras, quando necessitarem efetivar quaisquer solicitações relativas às contratações celebradas, devem fundamentá-las de acordo com as regras que lhe são correlatas. Não haverá, portanto, que se remeter às regras da Lei nº 14.133/21, porque dela não são oriundas, e uma vez assinada a Ata de acordo com uma determinada legislação, ela deve ser seguida até o final da sua vigência.

            É notório que as empresas fornecedoras precisam estar atentas a essa possibilidade de ultratividade da norma, visando o efetivo cumprimento das suas obrigações. Desta maneira, é importante explicar que, muito embora haja iminência de revogação das Leis nº 8.666/93, 10.520/2002 e de grande parte da Lei nº 12.462/2011, poderão ocorrer atas de registro de preços e posterior contratações com base nessa legislação, no período de transição da norma, gerando efeitos após 01 de abril de 2023, data prevista para revogação destas.

5. CONCLUSÃO

Neste sucinto artigo buscou-se tratar sobre o sistema de registro de preços, instrumento auxiliar previsto em diversas legislações, mas sobretudo sob o aspecto da ultratividade da norma e a possibilidade de uso de atas de registro de preços assinadas durante o período de transição estipulado pela Lei 14.133/21, para contratações que ultrapassem a data de 01 de abril de 2023, data limite para revogação das Leis nº 8.666/93, nº 10.520/2002 e de grande parte da Lei nº 12.462/2011.

Neste cenário, foi construída uma linha de raciocínio trazendo nuances relativas à ultratividade da norma, as disposições sobre o registro de preços e ainda, alguns rápidos apontamentos desse procedimento sob a ótica das empresas fornecedoras, considerando a necessidade de cumprimento das obrigações, seja relativo ao preço, ao estoque e à entrega dos produtos e/ou prestação de serviços, mesmo após a legislação revogada.

É de extrema relevância trazer esse assunto à baila, para que tanto a Administração Pública quanto as empresas fornecedoras possam entender e vislumbrar este tipo de situação prática, que provavelmente será vivenciada nos próximos meses. É preciso, portanto, atentar-se desde já, a estas peculiaridades, para firmar contratações com eficiência e segurança jurídica, tomando como base as palavras de Howard Ruff: “Não estava chovendo quando Noé começou a construir a arca”[16].

REFERÊNCIAS:

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CARDOZO, José Eduardo Martins. Da retroatividade da lei. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

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OLIVEIRA, Rafael Sérgio Lima de. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos: Lei nº 14.133 de 1º de abril de 2021. IN. FORTINI, Cristiana; OLIVEIRA, Rafael Sérgio Lima de; CAMARÃO. Tatiana (Coord). Belo Horizonte: Fórum, 2022.

PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres; DOTTI, Marinês Restelatto. Limitações constitucionais da atividade contratual da administração pública. Sapucaia do Sul: Notadez. 2011.

REIS. Paulo Sérgio de Monteiro. Sistema de Registro de Preços: uma forma inteligente de contratar – Teoria e Prática. Belo Horizonte: Fórum, 2020.

TORRES. Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações públicas comentadas. 12ª ed. São Paulo: Juspodivm, 2021.