Concurso e leilão no atual regime
O concurso e o leilão são modalidades licitatórias mais recentes do que a concorrência, tomada de preços e o convite. Aquelas sequer encontravam regulação no Decreto 200/1967 e no Decreto 73.140/1973.
Somente no Decreto no. 2.300/1986 é que passaram a figurar no rol de modalidades licitatórias, sendo que o concurso não se prestava a escolha de trabalho científico e não havia previsão de remuneração ao vencedor, somente prêmio.
A norma atualmente em vigor, assim dispõe sobre tais modalidades:
Lei no. 8.666/1993:
Art. 22. São modalidades de licitação:
[…];
IV – concurso;
V – leilão.
[…]
§ 4o Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.
§ 5o Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.
Do Concurso
O concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmio ou remuneração aos vencedores. Sua publicidade é garantida através de publicação em órgão de imprensa oficial com no mínimo 45 dias de antecedência. O concurso exaure-se com a classificação dos trabalhos e o respectivo pagamento dos prêmios ou da remuneração, sendo que, em se tratando de projeto, o vencedor somente o receberá se autorizar a Administração a executá-lo quando julgar conveniente. O concurso não confere ao vencedor qualquer direito a contrato com a Administração. A execução do projeto escolhido será objeto de licitação nos termos da lei.
Em que pese possuir dinâmica bem distinta das demais modalidades licitatórias, o concurso é uma espécie de alternativa à concorrência, tomada de preços e convite.[1] Isto porque, o trabalho artístico, técnico ou científico pode ser alvo de contratação por meio de tais modalidades. A escolha da forma de contratar o objeto é ato discricionário do Gestor, o que não o exime do dever de motivar a sua escolha. Importante destaque deve ser dado para o fato de que o art. 13, § 1º da lei atual prevê que a utilização dessa modalidade licitatória é preferencial para os serviços constantes do rol de incisos do caput.[2]
A norma legal pouco discorre sobre o procedimento do concurso, apenas indicando que a forma de participação e a apuração do vencedor serão definidos em edital. Porém, como qualquer modalidade, os princípios constantes do art. 3º da Lei de regência também são aplicáveis ao concurso, ou seja, os critérios de julgamento devem ser objetivos, sendo que a administração ficará vinculada aos seus termos. Além disso, não deve conter critérios de análise e classificação reservados ou secretos que inibam o caráter competitivo entre os participantes, bem como não violem o princípio da impessoalidade (art. 44, § 1º da L. 8.666/93).
O que se vê, na verdade, é que esta modalidade raramente é utilizada para contratação de serviços artísticos ou de maior complexidade, notadamente, os de natureza singular, visto que, para o primeiro caso, a norma prevê ser hipótese de inexigibilidade de licitação e, para o segundo, quando demonstrada a singularidade, também será caso de reconhecimento de inviabilidade de competição. E, mesmo os serviços intelectuais não singulares, quando mais complexos, o concurso não se mostra a forma mais adequada pelo excessivo tempo demandado para a seleção do vencedor. Um serviço, por exemplo, de auditoria financeira, com valor inferior a R$ 176.000,00 seria licitável na modalidade convite, cujo prazo de publicidade é de cinco dias úteis, enquanto se realizado por concurso, o tempo de publicidade será de 45 dias.
Uma breve pesquisa na rede mundial de computadores mostra que os editais de concurso, em sua esmagadora maioria (dentre os poucos que são encontrados, se comparados às demais modalidades) são para objetos mais simples e sem muita ou nenhuma importância estratégica, para os quais, os prêmios destinados raramente ultrapassam R$ 5.000,00. Normalmente associado à elaboração de arte para comunicação visual.
Do Concurso
O leilão tem como objeto não uma despesa, mas sim, uma receita a favor da Administração. Mas não é admitida sempre que a Administração intentar vender algo. Há ativos que exige lei específica para ser submetida à alienação, como ocorre, por exemplo, no caso de privatização de estatais[3]. É modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou ainda para a alienação de bens imóveis cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento.
Bens móveis inservíveis são aqueles considerados obsoletos por não mais atenderem a nenhuma finalidade para a Administração; aqueles cujo valor patrimonial se esvaziou em razão da depreciação. Os bens móveis que constam do patrimônio imobilizado da organização ou maquinários sofrem com a ação do tempo se desgastando em virtude do uso contínuo. A partir de determinado momento, se tornam impróprios para o uso, pois perdem a capacidade produtiva. O cálculo da depreciação é uma equação contábil mediante o qual procura-se estimar o valor desta perda durante a vida útil do bem.
Também poderá ser alvo de leilão os produtos apreendidos pelo fisco, quando ingressam no País à margem da legislação aduaneira. Por óbvio que nem todo produto apreendido poderá ser leiloado. É o caso de apreensão de drogas entorpecentes, armamento bélico, fármacos não autorizados no País e outros produtos ilegais, uma vez que o contrato de compra e venda somente será válido se o objeto for lícito.
Quanto ao produto de penhora judicial, a despeito de a norma utilizar a expressão “produtos penhorados”, a interpretação mais consentânea com a finalidade do leilão é entender que não só os bens móveis (ideia restritiva de produto), mas também os imóveis que forem alvo de penhora poderão ser submetidos a leilão. Neste caso, o produto econômico auferido não irá para os cofres da Administração, mas sim para o credor da dívida que, após executada, restou impaga, exigindo constrição de patrimônio do devedor. A Administração só receberá o produto do leilão na hipótese de ela mesma ser a credora da respectiva dívida. Em que pese a Lei no. 8.666/93 discorrer sobre a modalidade licitatória do leilão para esse fim, bom que se diga que a mesma não poderá ser realizada por ato administrativo, pois se trata de um ato judicial, regulado pelos arts. 879 a 903 do Código de Processo Civil.
Dação em pagamento é um instituto do Direito das Obrigações no qual o credor aceita que o devedor promova o adimplemento da obrigação existente entre eles, substituindo o objeto da prestação por outro. O caso mais comum é a substituição do pagamento em dinheiro pela oferta de um bem economicamente compatível. Assim, quando a Administração recebe um bem imóvel por meio de ação judicial ou por dação em pagamento (por exemplo, a partir de uma cobrança fiscal extrajudicial), poderá realizar o leilão e, neste caso, poderá ser feito nos moldes tradicionais.
No leilão não cabe qualquer espécie de fase habilitatória por tratar-se de um ato negocial instantâneo, isto é, o bem é apregoado (anunciado), os lances são verbais ou virtuais, a venda é feita à vista ou a curto prazo e a entrega é imediata. O essencial é que os bens sejam previamente avaliados e postos à disposição dos interessados para exame e que o leilão seja precedido de ampla publicidade, mediante edital que indique seu objeto, e o local, dia e hora em que será realizado, para atrair o maior número possível de licitantes e evitar favoritismo na arrematação. Existe, inclusive, a possibilidade de anular judicialmente leilões que evidenciam o intuito de afastar licitantes, principalmente quando são apresentadas as mercadorias globalmente, em grandes lotes, fato que desestimula o pequeno comprador, favorecendo as grandes firmas especializadas ou até mesmo os contrabandistas que dessa forma têm a oportunidade de legalizar a mercadoria trazida à margem da lei para o país.
O concurso no PL 1.292/1995
Vejamos como se encontram dispostas estas modalidades licitatórias no texto substitutivo:
Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:
[…]
XXXIX – concurso: modalidade de licitação para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, cujo critério de julgamento será o de melhor técnica ou conteúdo artístico, e para concessão de prêmio ou remuneração ao vencedor; XL – leilão: modalidade de licitação para alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos a quem oferecer o maior lance;
Art. 54. Os prazos mínimos para apresentação de propostas e lances, contados a partir da data de divulgação do edital de licitação, são de:
[…]
IV – para licitação em que se adote o critério de julgamento de técnica e preço ou de melhor técnica ou conteúdo artístico, 35 (trinta e cinco) dias úteis.
Art. 28. São modalidades de licitação:
[…]
III – concurso;
IV – leilão;
[…].
Art. 30. O concurso observará as regras e condições previstas em edital, que indicará:
I – a qualificação exigida dos participantes;
II – as diretrizes e formas de apresentação do trabalho;
III – as condições de realização e o prêmio ou remuneração a ser concedida ao vencedor.
Parágrafo único. Nos concursos destinados à elaboração de projeto, o vencedor deverá ceder à Administração Pública, nos termos do art. 92[4] desta Lei, todos os direitos patrimoniais relativos ao projeto e autorizar sua execução conforme juízo de conveniência e oportunidade das autoridades competentes.
[…]Art. 31. O leilão poderá ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela autoridade competente da Administração, e regulamento deverá dispor sobre seus procedimentos operacionais.
§ 1º Se optar pela realização de leilão por intermédio de leiloeiro oficial, a Administração deverá selecioná-lo mediante credenciamento ou licitação na modalidade pregão e adotar o critério de julgamento de maior desconto para as comissões a serem cobradas, utilizados como parâmetro máximo os percentuais definidos na lei que regula a referida profissão e observados os valores dos bens a serem leiloados.
§ 2º O leilão será precedido da divulgação do edital em sítio eletrônico oficial, que conterá:
I – a descrição do bem, com suas características, e, no caso de imóvel, sua situação e suas divisas, com remissão à matrícula e aos registros;
II – o valor pelo qual o bem foi avaliado, o preço mínimo pelo qual poderá ser alienado, as condições de pagamento e, se for o caso, a comissão do leiloeiro designado;
III – a indicação do lugar onde estiverem os móveis, os veículos e os semoventes;
IV – o sítio da internet e o período em que ocorrerá o leilão, salvo se excepcionalmente for realizado sob a forma presencial por comprovada inviabilidade técnica ou desvantagem para a Administração, hipótese em que serão indicados o local, o dia e a hora de sua realização;
V – a especificação de eventuais ônus, gravames ou pendências existentes sobre os bens a serem leiloados.
§ 3º Além da divulgação no sítio eletrônico oficial, o edital do leilão será afixado em local de ampla circulação de pessoas na sede da Administração, e poderá, ainda, ser divulgado por outros meios necessários para ampliar a publicidade e a competitividade da licitação.
§ 4º O leilão não exigirá registro cadastral prévio, não terá fase de habilitação e deverá ser homologado assim que concluída a fase de lances, superada a fase recursal e efetivado o pagamento pelo licitante vencedor, na forma definida no edital.
Três são as novidades quanto ao concurso.
A primeira delas considero negativa. O prazo mínimo de publicidade passa de 45 dias para 35 dias úteis. Aliás, todos os prazos de divulgação de editais passarão ser contados em dias úteis, indo de encontro com a regra de contagem dos prazos processuais estabelecido no novo Código de Processo Civil[5], os quais também passaram a ser contados em dias úteis.
No entanto, se um dos maiores percalços para o seu uso para contratação de objeto de maior complexidade, como dito acima era o tempo demasiadamente alongado entre o chamamento e o recebimento das propostas, agora ficou pior, uma vez que 35 dias úteis é tempo mais longo do que 45 dias corridos, como é a regra atual.
A segunda novidade é que agora o concurso deverá seguir o formato de julgamento de melhor técnica; técnica e preço; ou, melhor conteúdo artístico. O que falta em disposição normativa para orientar o julgamento nessa modalidade, será, em parte, melhor descrito nos arts. 33 ao 36 do PL no. 1.292/95. Porém, somente para o caso de uso do critério de técnica e preço. Isto porque o art. 35 e 37, que discorre sobre melhor técnica ou conteúdo artístico é tão raso quanto a norma atual.
A terceira inovação é que os serviços de natureza predominantemente intelectual, quando licitáveis, deverão ser julgados pelo critério de julgamento de melhor técnica e preço ou melhor técnica quando seu valor estimado superar R$ 300.000,00 (trezentos mil reais).
O leilão no PL 1.292/1995
Já o leilão apresenta uma regulamentação bem mais minudente e precisa do que na lei atual.
De plano, cumpre destacar que o PL no. 1.292/95 quebra um paradigma interessante na medida em que o leilão passa a ser conduzido por leiloeiro oficial ou servidor especialmente designado para esse mister. Na norma em vigor, não há nenhuma recomendação específica nesse sentido, o que conduz à percepção de que o leilão deve ser processado e julgado pela Comissão (permanente ou especial) de Licitação.
A profissão de leiloeiro oficial exige o cumprimento de regras, tais como idade mínima, não possuir condenações de natureza comercial não estar em falência e não exercer o comércio, residir no Estado há determinado tempo mínimo (na maioria dos casos, é de cinco anos). Estas regras podem variar de estado para estado, uma vez que a matrícula de leiloeiro é feita pela Junta Comercial respectiva. No Congresso Nacional encontra-se tramitação do Projeto de Lei no. 2.425/2011, de origem da Câmara dos Deputados e que atualmente se encontra em análise no Senado Federal, que prevê uma regulamentação federal para a profissão de leiloeiro. Caso opte por realizar por leiloeiro oficial, a escolha do profissional deverá ser realizada a partir do procedimento de credenciamento, podendo, alternativamente, adotar a licitação por pregão, adotando-se o critério de julgamento do maior desconto na comissão a ser recebida.
Mas o art. 31 do PL no. 1.292/95 abre espaço para que servidor do órgão promotor do leilão possa exercer tal ofício, sem, contudo, ter de cumprir com as exigências feitas pelas Juntas Comerciais. Em contrapartida, tal fato conduz a interpretação da norma em tela no sentido de que o ato de designação do servidor-leiloeiro não o habilitará a exercer tal profissão fora dos limites da sua designação.
Pela redação dos incisos do §2º, notadamente o inciso IV, percebe-se que a realização do leilão deverá ser, como regra geral, por meio eletrônico e só excepcionalmente poderá ser feita no formato presencial. Significa dizer que se a Administração optar pelo leilão presencial deverá justificar a escolha apontando as razões pelas quais enxergou que seria a melhor opção ao interesse público. A justificativa deve se amparar ou por inviabilidade técnica ou “desvantagem para a Administração”. Por desvantagem, deve-se entender as de ordem econômica, isto é, demonstração de que o leilão virtual não atrairá o benefício econômico pretendido.
A divulgação se dará apenas por meio eletrônico em sítio eletrônico oficial e por meio de afixação do edital em mural de avisos (art. 31, §3º). No que se refere ao sítio oficial, entendo que não será necessário seja publicado na imprensa oficial, bastando a divulgação no próprio portal do órgão promotor do leilão, uma vez que se tratará de um sítio oficial. Caso fosse necessária a publicação na imprensa oficial, esta deveria estar expressa. Quanto à divulgação em mural de avisos, diferentemente do previsto para divulgação dos editais de convite conforme a lei em vigor, o dispositivo do PL no. 1.292/95 exige que esteja localizado em local de ampla circulação de pessoas na sede da Administração.
Nos termos do § 4º do art. 31, o procedimento não terá fase de habilitação, tampouco poderá ser exigido dos licitantes cadastro prévio. Estará encerrado a partir do momento em que, após superada a fase recursal, for efetivado o pagamento pelo licitante arrematante.
A questão da escolha e da remuneração do servidor a ser designado para a função de pregoeiro
No que se refere à escolha do servidor, mesmo não havendo disposição expressa, deve recair em servidor devidamente capacitado para tal função, havendo, no mercado, uma cepa de cursos específicos para tal fim. Trata-se de atividade profissional especializada e que deve ser conduzida por servidor bem preparado para tal mister, sendo que a designação de servidor não qualificado pode atrair prejuízos para a Administração e responsabilização do Gestor por culpain elegendo e culpa in vigilando.
Quanto à remuneração, se mostra interessante a parte final da redação do inciso II do §2º do PL no. 1.292/95, que abre espaço para ser fixada pela Administração a comissão do leiloeiro designado. Faz recordar um movimento empreendido por muitos profissionais logo ao tempo da sanção da Lei no. 10.520/2002 que pleitearam remuneração específica para os Pregoeiros, com base nos descontos que conseguiriam obter no julgamento de suas licitações.
Sobre esse tema, Marinês Restelatto Dotti[6] se posiciona contrária à ideia de remunerar o leiloeiro designado, justificando o impedimento previsto na Lei Federal no. 13.898/2019 (LDO), cujo art. 18 tem a seguinte redação:
Art. 18. Não poderão ser destinados recursos para atender a despesas com: […] VII – pagamento, a qualquer título, a agente público da ativa por serviços prestados, inclusive consultoria, assistência técnica ou assemelhados, à conta de quaisquer fontes de recursos
De fato, correto o entendimento da ilustrada jurista, mormente, se tomado o texto normativo na sua acepção literal. De fato, a fixação de remuneração por comissão sobre a venda a favor do servidor público se mostra ilegal, pois este não poderá ser alvo de contrato de prestação de serviço como se particular fosse.
No entanto, penso ser perfeitamente possível, no que toca à aplicação da referida norma, uma interpretação consentânea com as normas de contabilidade pública e princípios da razoabilidade, proporcionalidade e ainda a favor de uma boa governança de pessoas para remunerar a atividade.
É bastante cediço que uma das maiores dificuldades enfrentadas pela Administração Pública é atrair e reter mão de obra qualificada. Em que pese reconhecer que os concursos públicos para preenchimento de cargos na Administração serem bastante disputados, muito movido pela maior estabilidade no vínculo do que na iniciativa privada, o que se observa é que a maioria absoluta dos cargos públicos da área administrativa (pessoal que atual nos setores de compras, contratos, licitação etc), considerando o conjunto de órgãos das três esferas de Governo e dos três Poderes, não remuneram de forma a tornar atrativo o exercício desse tipo de função pública. Some-se a isso, a falta de estrutura e condições adequadas de trabalho, o excessivo acúmulo de atribuições a um mesmo servidor e teremos como resultado dessa receita, servidores desmotivados e arredios ao exercício de funções que atraiam grandes responsabilidades para as quais não serão especificamente remunerados.
Este problema é sentido há muito pelas Comissões de Licitação e pelos Pregoeiros, visto que, também em sua maioria, não recebem qualquer remuneração pela sua atuação, muito embora altamente complexas e com nível de responsabilidade elevadíssimo.
Por lado outro, valelembrar que, quando designados a atuar em comissões de licitação, como pregoeiro ou membro de equipe de apoio, o servidor assume o encargo sem prejuízo das suas atribuições correlatas ao seu cargo originário, representando acúmulo de atividades.
Assim, se por um lado o estabelecimento de comissão ao leiloeiro designado fere a LDO, conforme bem anotou a autora anteriormente citada, por outro, faz-se mister reconhecer que o leiloeiro, e também os pregoeiros e membros de comissão de licitação e de apoio ao pregão devem ser remunerados para o exercício das referidas funções, quando cumuladas com as atribuições de rotina do cargo do quadro efetivo que ocupa. Há duas formas de fazê-lo. a) criação de função gratificada; ou, b) pagamento de gratificação por participação em órgão de deliberação coletiva (jeton).
A melhor doutrina concorda com tal entendimento. Carlos Pinto Coelho Motta[7], reconhecendo o respeitável trabalho que as comissões de licitação realizam, se posiciona da seguinte forma, no que se refere ao pagamento de gratificações a tais servidores:
Aliás, somos a favor do pagamento do jeton aos membros das comissões, bem como aos pregoeiros, dada a extrema responsabilidade e, em muitos casos, complexidade de suas funções. Diógenes Gasparini sintetiza as contingências do exercício dessas funções na realidade administrativa brasileira: O recebimento de jeton não viola a regra da não acumulação consagrada pela Constituição Federal, por não se tratar de cargo, emprego ou função.
Nas entidades em que é grande o volume desses procedimentos, tais servidores satisfazem suas responsabilidades em relação às licitações depois de devidamente desincompatibilizados de suas atribuições normais. Nessa hipótese, não recebem qualquer jeton, por inexistir trabalho extraordinário.
Nessa mesma linha de pensamento, Jacoby Fernandes[8]:
a) os responsáveis por um procedimento licitatório devem ser remunerados: é tarefa complexa que expõe o servidor e seu patrimônio pessoal, além da imagem da instituição;
b) a remuneração não deve ser condicionada a decurso de prazo, como valor mensal. Esse modelo dificulta a mudança de servidores e gera acomodação ou sujeição pelo servidor, muitas vezes movido pela necessidade de manter a estabilidade financeira. O melhor sistema, que já foi utilizado no Distrito Federal, é a remuneração por sessão, jeton de presence, até o máximo de três por processo, que pode ser escalonado em níveis segundo o volume de recursos envolvidos.
No campo normativo, há várias iniciativas nesse sentido espalhadas pelo País
O Estado do Rio Grande do Sul aprovou a Lei no. 13.428/2010, alterada pela Lei no. 13.933/2012, em que cria 25 (vinte e cinco) funções gratificadas de pregoeiros e uma de presidente de comissão permanente de licitações a serem pagos aos servidores do quadro efetivo quando investidos nestas funções.
O Estado de Pernambuco conta com a Lei no. 15.972/2016, regulamentada pelo Decreto no. 44.051/2017 que estabelece gratificações para as mesmas funções, mas atribuindo valores diferenciados (níveis) em decorrência do número de processos licitatórios e a soma do valor a eles relativos. Ou seja, o servidor designado nessas funções receberá gratificação proporcional ao volume de trabalho e grau de complexidade.
No Estado do Rio de Janeiro, o ato normativo que regulamenta a modalidade pregão, assim dispões:
Decreto nº 42.301, de 12 de fevereiro de2010.
Art. 27 – Os membros e presidentes de comissões de licitação, pregoeiros e membros de equipe de apoio de pregão farão jus ao recebimento de gratificação por participação em sessão pública de licitação, de acordo com os termos do presente Decreto.
§ 1º – O pagamento de gratificações, nos termos do caput deste artigo, estará limitado ao número de reuniões estipulado pelo Anexo I deste Decreto, não havendo qualquer pagamento pelas reuniões que excederem o quantitativo previsto pelo referido Anexo.
§ 2º – A comprovação da participação em reunião de sessão pública de licitação, para efeitos de pagamento de gratificação, será efetuada por meio de registro em ata.
§º3º – Os valores das gratificação es às quais se refere este decreto serão calculados de acordo com percentuais sobre a remuneração atribuída ao símbolo DAS-8, da seguinte forma:
I – presidentes de comissão de licitação: 30% (trinta por cento);
II – pregoeiros: 30% (trinta por cento);
III – membros de comissão de licitação: 25% (vinte e cinco por cento); e
IV – membros de equipe de apoio de pregão: 25% (vinte e cinco por cento).
§ 4º – O número de servidores que poderão receber a gratificação, por cada licitação, deverá ser limitado aos quantitativos estabelecidos pelo Anexo II deste Decreto.
Certo é que a gratificação instituída para o servidor que integra comissão de licitação é de natureza pro labore faciendo, ou seja, somente é paga em razão do trabalho, correspondente às funções extras que exerce sem prejuízo daquelas decorrentes do cargo de provimento efetivo ou em comissão que ocupa, concedida em face das condições excepcionais do serviço que ao servidor é atribuído, não integrando a remuneração para fins de fixação de proventos de aposentadoria.
Portanto, tal gratificação apenas restaria vedada na hipótese de o servidor ocupar cargo público em que suas atribuições de rotina fossem justamente aquelas inerentes às funções de julgador de licitações — pregoeiro, membro de comissão de licitação ou de apoio.
A contratação de leiloeiro oficial
Como visto na transcrição precedente, o § 1º do art. 31 do PL no. 1.292/95, prevê que no caso de a Administração optar por realizar o leilão por leiloeiro oficial, a contratação deste se dará por credenciamento ou licitação. Os procedimentos do credenciamento e da licitação, bem como as sua características são bastante distintos, considerando que, no primeiro, contrata-se todos os interessados que atenderem as condições de qualificação estabelecidas; no segundo, contrata-se apenas aquele que apresentar a proposta mais vantajosa.
Do Credenciamento
Há casos em que a demanda da Administração não pode ser atendida por meio da licitação, uma vez que necessitará não de uma proposta (a mais vantajosa), mas de todas as propostas possíveis. Nesse sentido, o credenciamento se afigura como a solução adequada por viabilizar a contratação de todos os interessados.
É o procedimento administrativo por meio do qual a Administração realiza uma pré-qualificação dos interessados, fixando critérios de qualificação jurídica e técnica, além das obrigações fiscais atinentes às contratações públicas e oferece o objeto a todos aqueles que se interessarem e atenderem a tais critérios. Uma característica importante do credenciamento é que, nele, não há disputa entre os interessados, pois não são eles que apresentarão ofertas, mas apenas aceitarão o valor que a própria Administração se propõe a pagar.
Nada obstante não haver previsão na Lei no. 8.666/1993, a doutrina e a jurisprudência reconhecem a existência e operabilidade deste instituto, cujo melhor exemplo é o Sistema Único de Saúde-SUS, no qual o Ministério da Saúde pré-qualifica hospitais, clínicas, laboratórios de exame e outros serviços de modo a viabilizar o atendimento do usuário do sistema. O preço fixado pelo MS é a tabela de serviços do SUS.
É hipótese de contratação por inexigibilidade de licitação, fulcrada no caput do art. 25 da Lei no. 8.666/1993. No PL no. 1.292/95, art. 77, este instituto é tratado como procedimento auxiliar da licitação. No art. 78 se encontra a regulamentação do procedimento de credenciamento, o qual será futuramente alvo de trabalho específico da presente série de textos.
De importante, cumpre esclarecer que, caso a opção da Administração para contratar leiloeiro oficial por credenciamento, as regras de pré-qualificação deverão observar o regulamento previsto a cada Estado da Federação. Além disso, como a escolha se dará por ato da Administração (e não do usuário), o sistema deverá prever sistema de rodízio entre todos os profissionais credenciados. A necessidade de rodízio se acha fixada no inciso I, do art. 78 do PL no. 1.292/95 e em consonância com o entendimento firmado pelo Tribunal de Contas da União no Acórdão no. 351/2010, Plenário[9]. O esquema de rodício pode ser o adotado no art. 42, caput do Decreto 21.981/1932:
Art. 42. Nas vendas de bens moveis ou imóveis pertencentes á União e aos Estados e municípios, os leiloeiros funcionarão por distribuição rigorosa de escala de antiguidade, a começar pelo mais antigo.
Por fim, por tratar-se de credenciamento, o valor da comissão a ser paga a título de remuneração ao leiloeiro deverá ser fixada pela Administração, devendo ser precedida de pesquisa de mercado a fim de se apurar o que o mercado vem praticando, dependendo do objeto do leilão (imóveis, sucata, bens de tecnologia obsoletos e inservíveis), não devendo ignorar na cesta de dados de precificação normas regulamentares da profissão.
Da licitação
A alternativa ao credenciamento oferecida no PL no. 1.292/95 para contratação de leiloeiro oficial é a realização de torneio licitatório, obrigatoriamente na modalidade pregão, com a aplicação do critério de julgamento com base no maior desconto sobre a comissão a ser paga ao profissional.
Se no credenciamento a Administração contaria com todos os profissionais que aceitassem o preço, além de atender às exigências de qualificação, na licitação, como é cediço, a Administração selecionaria apenas um, o autor da proposta mais vantajosa.
Marinês Restelatto Dotti[10], tem posição no sentido da inviabilidade de realização de licitação para tal fim. Confira-se:
Diante da estrita observância de escala de antiguidade dos leiloeiros oficiais matriculados na Junta Comercial (art. 42, caput, do Decreto nº 21.981/1932) e da não incidência de pagamento relativo à comissão por parte da administração (art. 42, § 2º, do Decreto nº 21.981/1932) – ou seja, não há despesa para a administração pública no tocante à atividade desempenhada pelo leiloeiro (impossibilitando a definição de critério de julgamento da melhor proposta na licitação) – extrai-se ser inviável a realização de procedimento licitatório para a seleção de leiloeiro, atraindo a contratação deste profissional por meio de credenciamento, cujo fundamento legal repousa no art. 6º, inciso XLIII, do Projeto de Lei nº 1292, de 1995
Em que pese o enorme brilhantismo da ilustrada jurista, ouso dela discordar.
É bem verdade que a remuneração do leiloeiro não consistirá em uma despesa para a Administração, isto é, não haverá egresso de numerário dos cofres públicos a favor do profissional contratado, como ocorre nos casos usuais de contratação de serviços de terceiros. Isto porque, a comissão pela venda é paga pelo arrematante, nos precisos termos do dispositivo indicado pela digna autora:
Decreto Federal no. 21.981/1932
Art. 42 […]
§ 2º Nas vendas acima referidas os leiloeiros cobrarão somente dos compradores a comissão estabelecida no parágrafo único do artigo 24, correndo as despesas de anúncios, reclamos e propaganda dos leilões por conta da parte vendedora.
Todavia, muito embora a Administração vendedora não venha a efetivamente realizar despesa, por óbvio que o resultado do leilão acarreta benefício econômico a seu favor, pois quanto maior for o preço pago, maior será a receita. É indene de dúvidas que quanto mais atrativo for o leilão, maior será o número de interessados e a tendência é que o preço de venda seja maior em razão da ampliação da competitividade. Com o percentual de comissão mais baixo, os lances tendem a ser maiores, justamente porque a despesa do comprador será menos impactada por esta parcela do preço.
O que entendo impertinente é a definição do critério de julgamento com base no maior desconto (art. 33, II do PL no. 1.292/95) sobre o percentual de comissão. Isto porque, para que seja ofertado maior desconto, o ato convocatório teria de fixar o preço — como o faria no credenciamento — que é impróprio, uma vez que não se trata de preço tabelado. Os valores percentuais estabelecidos em regulamento das Juntas Comerciais são de natureza sugestiva, não vinculando os profissionais, que podem convencionar livremente de forma diversa com o vendedor.
O critério de julgamento que deve ser adotado é o de menor preço (art. 33, I do PL no. 1.292/95), tendo como parâmetro o valor da comissão que o profissional licitante pretende cobrar.
Por tal motivo, não vislumbro qualquer óbice para que seja realizada a contratação de leiloeiro oficial por via de torneio licitatório, tendo como critério de julgamento o menor preço, considerando como preço, não o valor inicial dos bens a serem leiloados, mas o percentual de comissão a ser paga pelo comprado ao leiloeiro. O leiloeiro que ofertar o menor percentual sagrar-se-á vencedor do certame.
Por fim, a licitação para escolha do leiloeiro oficial pode ser feita no menor preço por item, sendo cada item um leilão específico, o que viabilizaria selecionar os profissionais para cada leilão já programado.
Claro que a escolha do modo de contratação — credenciamento ou licitação — deverá ser motivada com apontamento das razões de interesse público que subsidiaram a escolha. Penso que nas localidades em que haja uma quantidade bastante sortida de profissionais habilitados, a licitação pode ser boa opção, considerando dois aspectos: a) pela lei de mercado, isto é, quanto maior a oferta, menor é o preço; e, b) tende a evitar a cartelização (quanto ao preço) da atividade, representando maiores benefícios para a Administração.
Conclusões
De tudo que foi visto acima, podemos resumir que:
- o prazo de divulgação do concurso passa de 45 dias corridos para 35 dias úteis, alongando o tempo de publicidade, tornando menos célere a obtenção do objeto;
- deverá seguir o formato de julgamento de melhor técnica; técnica e preço; ou, melhor conteúdo artístico;
- os serviços de natureza predominantemente intelectual, quando licitáveis, deverão ser julgados pelo critério de julgamento de melhor técnica e preço ou melhor técnica quando seu valor estimado superar R$ 300.000,00 (trezentos mil reais);
- o leilão poderá ser conduzido por servidor especialmente designado ou leiloeiro oficial, com matrícula ativa na respectiva Junta Comercial;
- se a escolha recair em servidor, o mesmo não poderá receber comissão pela venda, mas pode ser fixada ao mesmo, uma gratificação de natureza pro labore faciendo, que tanto pode ser de caráter permanente (função comissionada) ou de caráter eventual (jeton), devidamente criadas por lei;
- se a opção for por leiloeiro oficial, a escolha poderá se dar pelo credenciamento ou por licitação;
- se o leiloeiro for escolhido pelo procedimento do credenciamento, deve a Administração estabelecer critério de rodízio dentre os qualificados e fixar o percentual de comissão que irão receber;
- se a opção for a realização de licitação, a mesma deverá ser procedida na modalidade pregão, com critério de julgamento pelo menor preço, tendo como parâmetro o percentual de comissão que cada licitante ofertar;
- a escolha do formato de contratação, se por credenciamento ou por via licitatória deverá ser fundamentada pela autoridade competente, que indicará as razões de interesse público que deram azo à decisão.
