Ementa: recomendação à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento para que incorpore os seguintes aspectos à IN/SLTI-MP nº 2/2008:
(…)
q) a vantajosidade econômica para a prorrogação dos contratos de serviço continuada estará assegurada, dispensando a realização de pesquisa de mercado, quando:
q.1) houver previsão contratual de que os reajustes dos itens envolvendo a folha de salários serão efetuados com base em convenção, acordo coletivo de trabalho ou em decorrência da lei;
q.2) houver previsão contratual de que os reajustes dos itens envolvendo insumos (exceto quanto a obrigações decorrentes de acordo ou convenção coletiva de trabalho e de Lei) e materiais serão efetuados com base em índices oficiais, previamente definidos no contrato, que guardem a maior correlação possível com o segmento econômico em que estejam inseridos tais insumos ou materiais;
q.3) no caso de serviços continuados de limpeza, conservação, higienização e de vigilância, os valores de contratação ao longo do tempo e a cada prorrogação forem inferiores aos limites estabelecidos em ato normativo da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (SLTI/ MP). Se os valores forem superiores aos fixados pela SLTI/MP, caberá negociação objetivando a redução dos preços de modo a viabilizar economicamente as prorrogações de contrato;(…) (TCU, Acórdão nº 1.214/2013-Plenário. Rel. Min. Aroldo Cedraz, julg. em 22/05/2013)
1. INTRODUÇÃO
Em que pese o precedente em destaque ser datado do ano de 2013, penso ainda ser necessário e oportuno discorrer sobre a orientação que dele exsurge.
Justifica-se isso em razão do fato de que muitos órgãos públicos ainda resistem à dispensa da pesquisa de preços na instrução dos processos de prorrogação contratual em contratos de natureza continuada. Essa preocupação aumenta se considerarmos que a nova lei de licitações e contratos, que já se encontra vigente (Lei Federal no. 14.133/2021), além de estender o prazo máximo de prorrogação para 10 (dez) anos, cria a figura do fornecimento contínuo, (art. 107), o que permite sejam os contratos também de fornecimento terem duração prorrogada pelos mesmos 10 anos.
É bastante conhecida a dificuldade dos órgãos e entidades da Administração Pública em realizar a atividade de pesquisa de mercado, constituindo-se no principal gargalo da fase de planejamento da contratação.
Tal dificuldade se agrava em relação justamente aos contratos de natureza continuada, por tratar-se, em sua esmagadora maioria, nos contratos mais complexos da Administração Pública, em regra, com emprego de mão de obra dedicada exclusivamente e com grande volume de itens em sua composição de custos. Tais características fazem destes contratos um verdadeiro pesadelo para os agentes responsáveis pela pesquisa de mercado.
Conforme já dito acima, mesmo sendo possível dispensar a investigação mercadológica no momento da prorrogação, muito órgãos, por meio de suas Assessorias Jurídicas, Controle Interno ou mesmo determinação da autoridade superior, se negam a essa prática, por insegurança ou temor de que possam ser, no futuro, responsabilizados pelo Controle Externo por ato antieconômico.
A verdade é que esse temor tende a causar mais danos do que proteção. Isso porque passa a obrigar o órgão a realizar a cada ano, a tarefa mais complexa e demorada dentre aquelas que compõe o ciclo de vida da contratação pública, que é a pesquisa de mercado. Na prática, a despeito da possibilidade de se prorrogar o contrato, evitando a burocracia cara, trabalhosa e demorada da licitação, os procedimentos levados a efeito com a pesquisa de preços, torna uma simples prorrogação de contrato, quase uma nova licitação.
Essa foi a percepção do Relator do precedente sub examine, tendo feito constar em seu voto a seguinte afirmação:
“[…] 2. Observou-se que a administração vem enfrentando diversas dificuldades na execução desse tipo de contrato, que estão levando a interrupções na prestação dos serviços, com prejuízos para a administração e para os trabalhadores, além de gerar potenciais danos financeiros para o erário, em decorrência da responsabilização subsidiária pelas verbas trabalhistas não pagas pelas empresas contratadas, conforme Enunciado de Súmula 331/TST.”
Diante disso, cumpre explicitar o raciocínio que está por trás da decisão ora em comento, com o fito de, e é o que se espera, afastar os fantasmas que ainda insistem a assombrar esse tema. Senão vejamos.
2.A NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE VANTAGEM ECONÔMICA NAS PRORROGAÇÕES DOS CONTRATOS
Com a EC no. 19 foi incluído no caput do art. 37 da CRFB o dever de eficiência dentre os princípios jurídicos que orientam e vinculam a Administração Pública.
O dever de eficiência se observa quando o agente público, no uso de suas atribuições, se utiliza de todos os meios necessários e disponíveis para o alcance do interesse público. Ao lado do dever de eficiência, encontramos o dever de razoabilidade, que exige do agente, diante da prática de um ato discricionário, que faça a melhor escolha possível, ou, conforme lição de Celso Antônio bandeira de Mello, adote a solução ótima para o interesse público (MELLO, 1999, P. 66).
Portanto, todo ato administrativo, resumidamente falando, deve buscar a melhor solução possível para o interesse coletivo, o que somente é possível alcançar, se o agente usar de todas as ferramentas que lhe estão dispostas.
É indene de dúvidas de que se a licitação tem por finalidade precípua a obtenção da oferta mais vantajosa para o contrato de interesse da Administração, sendo, tal instituto, o pressuposto de validade da celebração de contratos entre o Poder Público e particulares, a prorrogação da vigência dos contratos também deve representar melhor benefício econômico do que a realização de uma nova licitação.
Também sabido que os atos administrativos devem ser motivados e que a motivação, especificamente em relação ao ato de autorização da prorrogação, deve militar na direção de se revelar a melhor solução ao interesse público, o que, envolve também, e principalmente, o aspecto econômico.
Não por outro motivo, a Lei Federal no. 8.666/1993 prevê, em seu art. 57, II o seguinte:
II – à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) (GN)
Nota-se que o texto legal não impôs a realização de prévia pesquisa de preços como requisito formal para autorizar a prorrogação dos contratos. Apenas impôs a condição de que a vantagem econômica da prorrogação seja demonstrada nos autos.
Nada obstante, tornou-se procedimento padrão, recomendado, inclusive, pelos órgãos de controle externo, a realização de pesquisa de mercado previamente à autorização para prorrogação dos ajustes, uma vez que, aparentemente, esta seria a forma mais idônea para afirmar ser a prorrogação a escolha mais adequada para a Administração, cumprindo o requisito legal imposto pela norma geral.
De fato, não faria sentido algum que, mesmo sendo previsto em cláusula contratual, a Administração se privasse de obter maior vantagem econômica com a realização de nova licitação, se aproveitando do momento mais vantajoso do mercado.
Nada obstante, como será demonstrado adiante, a percepção de vantagem econômica pode não depender de uma pesquisa atual de preços, mas ser presumida a partir das circunstâncias específicas do caso concreto, o que ocorre justamente com os contratos de natureza continuada.
3.O EQUILÍBRIO ECONÔMICO DOS CONTRATOS
Ao ser formulada e aceita a proposta, surge uma presunção segundo a qual, o contrato se tornou justo e equilibrado entre as partes. Afinal, se o proponente formulou seu preço, somente pode tê-lo feito a partir da avaliação dos custos, da sua pretensão de lucro, bem como os riscos envolvidos. E, por outro lado, ao ser aceita, presume-se que a outra parte levou em conta todos os aspectos negociais e considerou justa a oferta. Assim, nenhuma das partes pode se arrepender do preço ajustado posteriormente, salvo nas hipóteses excepcionais de vício de consentimento ou enriquecimento sem causa.
Nos contratos administrativos, por força de comando constitucional, esse equilíbrio deve ser preservado, isto é, a relação econômico-financeira dos contratos celebrados pela Administração Pública deve ser mantida em regime de equilíbrio, durante todo o período de execução. Trata-se da norma insculpida no art. 37, XXI:
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (GN)
O dever de manutenção do equilíbrio se faz necessário em razão do fato de que, ao longo da execução contratual, podem ocorrer intercorrências que venham a abalar essa relação de equilíbrio, tais como atraso no pagamento devidos pela Administração, aumento dos custos de execução como mão de obra, insumos, EPIs, uniformes, depreciação de equipamentos entre outros. E ainda podem ocorrer situações imprevistas ou previsíveis, mas que suas consequências podem ultrapassar o esperado, vindo a causar ruína a uma das partes.
Para a primeira hipótese, utiliza-se o instituto da correção monetária; para a segunda, a do reajuste; e, para a terceira, a revisão dos contratos.
Notem que em todos esses três casos, estamos falando de um contrato que se acha em desequilíbrio, sendo certo que cada um desses três institutos tem por finalidade corrigir o desequilíbrio financeiro do ajuste. Tanto a correção monetária, como o reajuste e também a revisão, são ferramentas que corrigem o desequilíbrio econômico do contrato. O que varia é a causa, mas sempre será hipótese de reequilíbrio.
A aplicação de cada um desses institutos não tem finalidade senão a de recuperar a relação de justiça que as partes pactuaram no início do contrato. Assim, mesmo se elevando nominalmente o valor do contrato, o que se terá é a recuperação do mesmo nível de remuneração e vantajosidade havida no início da relação jurídico-contratual.
4.EFEITOS DO REAJUSTE NAS CLÁUSULAS ECONÔMICAS
Tendo ficado claro que o reajuste é forma de manutenção do equilíbrio financeiro do ajuste e que esse equilíbrio significa que o valor do contrato foi elevado apenas e tão somente para que fosse alcançado o mesmo patamar de remuneração e vantajosidade econômica do início do contrato, não será difícil entender a razão pela qual o Tribunal de Contas da União concluiu que, dependendo das circunstâncias, a pesquisa de preços por ocasião das prorrogações contratuais pode ser dispensada.
O reajuste, como forma de recuperação do equilíbrio econômico do contrato, é gênero, do qual se extrai duas espécies: a) a repactuação; e, b) o reajuste em sentido estrito.
Na primeira — repactuação — chega-se ao percentual a ser aplicado ao valor do contrato por meio da verificação da variação efetiva dos custos de execução. Neste formato, a parte contratada informa as variações nominais ocorridas ao longo do período, comparando os custos atuais com os custos iniciais. Fácil entender a partir de um exemplo muito simples. Imaginemos que em um contrato de limpeza e higiene, o custo inicial do litro do desinfetante era de R$ 2,50 e, passados um ano da data da proposta, esse mesmo insumo está custando R$ 3,50. Significa que, a variação efetiva desse custo direto é de R$ 1,00. Esse raciocínio seria realizado para todos os componentes de custo, chegando-se, ao final, com o valor total necessário a impactar o contrato para reequilibrá-lo.
Na segunda espécie — reajuste em sentido estrito — as partes elegem no contrato um índice que, chegado o aniversário financeiro do contrato (data da proposta), ao ser aplicado, promove a correção do desequilíbrio.
Portanto, passados um ano da data da proposta ou do orçamento a que ela se refere, uma vez implementado o reajuste previsto no contrato, o mesmo retorna ao nível de vantajosidade como o era no início da avença.
Com essas premissas estabelecidas, já é possível entendermos o raciocínio utilizado pela Corte Federal de Contas que conduziu à decisão em epígrafe.
5.A RAZÃO DE DISPENSALIDADE DA PESQUISA DE PREÇOS NOS CONTRATOS CONTINUADOS
No julgamento do processo que gerou o acórdão em exame o TCU, considerou que nos contratos de natureza continuada a vantagem econômica da prorrogação é presumida sempre que o contrato contiver cláusula de reajuste em sentido estrito (aplicação de índices oficiais) para os componentes relativos a insumos e materiais e/ou cláusula de reajuste porrepactuação calcado em percentuais indicados em acordos ou convenções coletivas de trabalho ou fixados por lei, para os componentes de custo relacionados à mão de obra.
Quando o licitante adere ao edital, naturalmente estará concordando com todas as suas cláusulas, inclusive com as disposições de seus anexos, dentre eles, a minuta do contrato. Logo, a parte, desde já, concorda que, passados um ano da data da proposta ou do orçamento a que ela se refere, o índice oficial eleito no contrato é suficiente para o retorno da equação econômica do contrato ao patamar em que se encontrava no início da relação. A aplicação do referido índice faz presumir que o contrato está em situação de equilíbrio. Por tal motivo, é forçoso admitir que, nessa circunstância, ao tempo da prorrogação, o preço que já está sendo pago pela Administração é tão vantajoso quanto o era no momento da celebração, pois o reajuste provocou o retorno da equação econômica ao status quo ante.
Seria diferente caso a cláusula de reajuste para insumos e materiais fosse na espécie de repactuação, pois, como já explicitado alhures, essa espécie exige a demonstração da variação efetiva do custo. Nesses casos, a Administração teria de ir ao mercado para investigar se os preços, de fato, variaram no patamar que o contratado alega.
Já para os custos relacionados à folha de salários, quando vinculados a sentença normativa de trabalho ou à lei, a espécie de reajuste, necessariamente, será a repactuação. Isto porque não é possível fixar um índice oficial para estes custos dada a vinculação a pactos laborais ou em decorrência de lei. Trata-se de variação efetiva do custo (folha de salários) a ser demonstrada pela parte contratada. Mas, justamente por estar a variação deste componente de custo vinculados a estes normativos, seria impertinente a Administração “investigar o mercado” para confirmação do percentual pleiteado, pois o pacto laboral ou a lei são suficientes para tal confirmação.
Sendo assim, os contratos que sofrem reajustes nestes moldes estarão com o mesmo nível de vantajosidade nos quais se encontravam ao tempo da assinatura do ajuste.
6.O EFEITO NORMATIVO DA DECISÃO DO TCU E A POSIÇÃO DA AGU QUANTO À DISPENSALIDADE DA PESQUISA DE PREÇOS
O precedente alvo do presente trabalho recomendou à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do MP que incorporasse suas recomendações à norma que regula a contratação de serviços no âmbito dos órgãos e entidades integrantes do SISG – Sistema de Serviços Gerais ,a IN 05/2017/SEGES/MPDG, Anexo X, item 7, cuja redação se encontra da seguinte forma:
7. A vantajosidade econômica para prorrogação dos contratos com mão de obra exclusiva estará assegurada, sendo dispensada a realização de pesquisa de mercado, nas seguintes hipóteses:
a) quando o contrato contiver previsões de que os reajustes dos itens envolvendo a folha de salários serão efetuados com base em Acordo, Convenção, Dissídio Coletivo de Trabalho ou em decorrência de lei;
b) quando o contrato contiver previsões de que os reajustes dos itens envolvendo insumos (exceto quanto a obrigações decorrentes de Acordo, Convenção, Dissídio Coletivo de Trabalho e de lei) e materiais serão efetuados com base em índices oficiais, previamente definidos no contrato, que guardem a maior correlação possível com segmento econômico em que estejam inseridos tais insumos ou materiais ou, na falta de qualquer índice setorial, o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA/IBGE); e
c) no caso dos serviços continuados de limpeza, conservação, higienização e de vigilância, os valores de contratação ao longo do tempo e a cada prorrogação serão iguais ou inferiores aos limites estabelecidos em ato normativo da Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão.
8. No caso da alínea “c” do item 7 acima se os valores forem superiores aos fixados pela Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, caberá negociação objetivando a redução de preços de modo a viabilizar economicamente as prorrogações de contrato.
9. A Administração deverá realizar negociação contratual para a redução e/ou eliminação dos custos fixos ou variáveis não renováveis que já tenham sido amortizados ou pagos no primeiro ano da contratação.
No entanto, dúvida logo surgiu em relação aos contratos que não empregam mão de obra em regime de dedicação exclusiva, pois a norma acima transcrita previa a dispensalidade da pesquisa de preços apenas nos contratos com mão de obra dedicada.
Tal dúvida foi sepultada por meio do parecer da Câmara Permanente de Licitações e Contratos Administrativos da Procuradoria Geral Federal (PGF), que revendo posicionamento anterior, firmou, no Parecer n. 00004/2018/CPLC/PGF/AGU, entendimento no sentido da desnecessidade da realização de pesquisa de preços para a prorrogação também dos contratos de prestação de serviços sem dedicação exclusiva de mão de obra, cujo excelente trabalho restou assim ementado:
EMENTA:ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES E CONTRATOS. AFERIÇÃO DO PREÇO ESTIMADO DA CONTRATAÇÃO. NECESSIDADE DE PESQUISA DE PREÇOS. OBSERVÂNCIA DA IN Nº 05/2014/SLTI/MP COM AS ALTERAÇÕES IMPLEMENTADAS PELA IN Nº 03/2017-SEGES/MPDG PRIORIZANDO-SE OS PARÂMETROS CONTIDOS NOS INCISOS I E II. NECESSIDADE DE ANÁLISE CRÍTICA DOS VALORES PELO GESTOR. VANTAJOSIDADE ECONÔMICA DO CONTRATO NA PRORROGAÇÃO. POSSIBILIDADE DE DISPENSA DA PESQUISA DE PREÇOS NOS CONTRATOS COM E SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA. REVISÃO DO ENTENDIMENTO CONTIDO NO PARECER Nº 12/2014/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU.
[…]
III. A vantajosidade da prorrogação nos contratos de serviços continuados comdedicação exclusiva de mão de obra estará assegurada quando houver previsão no ajuste dos requisitos previstos no item 7 do Anexo IX da IN nº 05/2017-SEGES/MP.
IV. A vantajosidade da prorrogação nos contratos de serviços continuados semdedicação exclusiva de mão de obra estará assegurada quando houver precisão contratual de índice de reajustamento de preços, o que não impede que o gestor, diante das especificidades do contrato firmado, da competitividade do certame, da adequação da pesquisa de preços que fundamentou o valor de referência da licitação, da realidade de mercado, bem como da eventual ocorrência de circunstâncias atípicas no setor da contratação, decida, de maneira fundamentada, pela realização da pesquisa de preços. (GN)
Mais adiante, por meio do PARECER no. 00001/2019/DECOR/CGU/AGU, o departamento de coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos, da Consultoria-Geral da União, estabilizou e unificou tal entendimento, concluindo da seguinte forma:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES. CONTRATOS DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA. PRORROGAÇÃO. PESQUISA DE PREÇOS. NÃO OBRIGATORIEDADE. PRESUNÇÃO DE VANTAGEM ECONÔMICA.
I – É possível a renovação (prorrogação) dos contratos de serviços contínuos sem dedicação exclusiva de mão de obra, sem a obrigatória realização de pesquisa de preços, para comprovação das condições vantajosas justificadoras da prorrogação.
II – Nessas hipóteses de não realização da pesquisa de preços, deve o gestor atestar que o índice de reajuste aplicável ao contrato acompanha a ordinária variação dos preços de mercado, bem como apresentar justificativa, de ordem econômica, administrativa ou outra pertinente, a ser indicada como elemento de vantagem (vantajosidade) legitimador da renovação (prorrogação) contratual.
7.CIRCUNSTÂNCIAS EXCEPECIONAIS QUE EXIGEM A PESQUISA DE PREÇO, MESMO PRESENTE AS CLÁUSULAS CONTRATUAIS MENCIONADAS NO ACÓRDÃO NO. 1.214/2013
A presunção de vantajosidade fixada na decisão do TCU, e normatizada na IN 05/2017/SEGES/MPDG, não é absoluta.
Significa que casos haverá em que, mesmo contendo cláusula de reajuste para insumos e materiais por índices oficiais e/ou repactuação com base em acordo ou convenção coletiva ou ainda por lei, para folha de salários, o gestor terá de ir ao mercado para verificar a vantajosidade da prorrogação.
É verdade que raramente os custos da execução de um serviço sofrem deflação; quanto mais se olharmos o cenário econômico do País nos últimos 10 anos. A tendência natural é a elevação do custo de execução, com o aumento dos preços dos insumos. Além do processo inflacionário, o mercado é muito volátil e sensível a qualquer movimento fora da curva da normalidade. Um bom exemplo a ser citado é o efeito macroeconômico causado pela pandemia do COVID-19. Para citar apenas o caso brasileiro, o lockdown determinado a partir de março de 2020, provou o fechamento de inúmeras empresas de diversos ramos. Esse fechamento de negócios atingiu, por exemplo fábricas de insumos, o que provocou queda na produção de matérias-primas para diversos itens, consequentemente, a elevação dos custos de diversos insumos.
Nada obstante não ser comum, há objetos contratuais cuja precificação pode sofrer o efeito inverso, isto é, ter seu custo reduzido em decorrência de alguma circunstância de mercado. Cite-se, à guisa de exemplo o avanço tecnológico. Sempre que uma nova geração de tecnologia é lançada, os serviços e equipamentos baseados na tecnologia anterior, mesmo que ainda não se tenham tornado obsoletos, tendem a cair. O surgimento do DVD, fez o preço dos aparelhos de videocassetes cair imediatamente nas lojas, mas as duas tecnologias ainda conviveram por um bom tempo, até que finalmente, o sistema VHS se viu totalmente obsoleto e deixou de ser produzido e comercializado. O preço do Iphone 11 caiu imediatamente após o Iphone 12 ser colocado no mercado.
Esses exemplos, simples, demonstram que pode haver certas circunstâncias que ponham o preço do contrato vigente em desvantagem em relação à atualidade do mercado. E, diante dessas circunstâncias, a prorrogação contratual deve ser instruída com a demonstração de vantagem econômica.
8.A JUSTIFICATIVA TÉCNICA E DEMAIS CONDIÇÕES DE PROCEDIBILIDADE DA PRORROGAÇÃO DO CONTRATO
O fato de a pesquisa de preços poder ser dispensada não exime o gestor de justificar tecnicamente a prorrogação, tampouco de apontar os demais requisitos, inclusive processuais, para a formalização do aditamento de prazo.
A prorrogação da vigência dos contratos, quando admitida pela norma legal e prevista no contrato, além da demonstração da vantagem econômica, que pode ser dispensada conforme já pautamos no presente trabalho, depende da presença dos seguintes requisitos:
8.1. Vantagem operacional da prorrogação
Não faria sentido algum o contrato ser prorrogado, mas estar com projeto desatualizado ou o executor não estar adimplindo adequadamente suas obrigações. Se houver necessidade de atualizar métodos, prazos, quantidades, procedimentos, tecnologia etc., não será cabível a prorrogação, salvo se tais atualizações puderem ser objeto de alteração quantitativa ou qualitativa.
8.2. Concordância da contratada em manter-se na execução por mais um período
A prorrogação da vigência do contrato não pode ser imposta pela Administração, tampouco dela ser exigida. Nesse diapasão, a contratada deve ser formalmente consultada a respeito do interesse em se manter na execução do ajustado por mais um período. Em não havendo concordância, a solução será iniciar novo procedimento licitatório.
Quanto a esse aspecto, recomenda-se que as tratativas, visando a prorrogação do contrato se iniciem com a antecedência necessária a fim de evitar que a eventual decisão negativa da contratada venha muito próximo do vencimento do prazo contratual, o que inviabilizaria a substituição por nova empresa dado o tempo necessário ao desenvolvimento do procedimento licitatório.
8.3. Estar o ajuste em plena vigência
Se estamos falando de prorrogação, por óbvio que o contrato precisa estar vigente, pois não se estende a duração de algo que não mais existe.
Assim, a prorrogação não encontrará cabimento se o contrato já se encontrar encerrado, ainda que por pequeno lapso temporal. Não há como se considerar a prorrogação de modo retroativo.
8.4. Manutenção, por parte da contratada, das mesmas condições de habilitação que lhe foram exigidas ao tempo da licitação (ou da contratação direta)
O dever de manutenção das condições de habilitação durante toda a execução do contrato encontra previsão no art. 55, XIII, da Lei no. 8.666/1993, norma que foi reproduzida no art. 92, XVI, da Lei no. 14.133/2021.
Naturalmente, essa obrigação se estende ao período da prorrogação, sendo necessário para a instrução da prorrogação tal verificação. Logicamente que esta verificação se limitará à documentação cuja validade é sazonal, quais sejam: as certidões fiscais e a qualificação econômico-financeira.
8.5.Previsão de recursos orçamentários que suportem a despesa
Com o mesmo raciocínio da manutenção das condições de habilitação, a prorrogação do contrato somente pode ser autorizada se houver disponibilidade orçamentária, exatamente como o foi para a deflagração da licitação (ou do ato que a dispensou ou a declarou inexigível).
Antes da autorização da autoridade competente, deverá o processo ser dirigido à área financeiro-orçamentária para tal verificação e, havendo recursos, proceder-se ao comprometimento da despesa
8.6.Formalização por meio de Termo Aditivo
Uma vez celebrado o ajuste e tendo entrado em operação, podem ocorrer situações que exijam modificação do que foi ajustado inicialmente. Tais modificações devem ser registradas no contrato.
Duas são as formas de registrar essas modificações: o aditamento; e, o apostilamento.
O aditamento contratual é uma modificação de cláusula contratual. Tem lugar sempre que houver inclusão, exclusão ou modificação do conteúdo de cláusula já existente. Já o apostilamento, é o registro de uma alteração que não altera o conteúdo de uma cláusula, mas apenas a atualiza.
É caso para apostilamento, por exemplo, a modificação da cláusula do valor, em decorrência da aplicação da cláusula de reajuste. Ora, mesmo tendo sido alterado nominalmente o valor, o preço apenas estará retornando ao status quo, logo, não há alteração de conteúdo. Outra situação é a alteração da razão social de uma das partes. Trata-se da mesma figura, porém, agora com designação diversa.
No caso da prorrogação, a cláusula de vigência sofre modificação de conteúdo, daí porque deve ser formalizada por meio do Termo de Aditamento Contratual.
8.7.Aprovação da minuta do Termo de Aditamento pela Assessoria Jurídica
O art.38, par. Único da Lei no. 8.666/1993 impõe, como condição de eficácia do contrato, a análise e aprovação prévia das minutas de editais, contratos, convênios e também seus aditamentos. Esse comando foi reprisado na nova lei de licitações, Lei no. 14.133/2021, mais precisamente no art. 53, §4º. Daí que, uma vez minutado o Termo de Aditamento, os autos devem ser remetidos para o órgão consultivo jurídico da Administração.
A Assessoria Jurídica irá verificar se as condições e requisitos processuais estão presentes e autorizam a prorrogação, além de se manifestar sobre as cláusulas do Termo de Aditamento.
8.8.Autorização da Autoridade Competente; e, Publicação na Imprensa Oficial.
Preenchido os requisitos acima, os autos seguirão para a Autoridade competente, a mesma que homologou a licitação ou ratificou o ato de contratação direta para autorização. Somente após isso, é que o Termo de Aditamento seguirá para coleta dos autógrafos das partes.
9. CONCLUSÕES
Adotando-se os cuidados acima elencados, não se pode deixar de reconhecer a utilidade da decisão do TCU quanto à dispensalidade da pesquisa de preços nas prorrogações contratuais, quando verificadas as condições nela mencionadas.
Deve-se considerar que, tratando-se de prorrogação contratual para serviços de natureza continuada, a realização de pesquisa junto ao mercado e outros órgãos/entidades da Administração Pública, é onerosa e burocrática, e, conforme minudentemente tratado acima, absolutamente desnecessária, como reconhecido pelo próprio TCU, no parágrafo 194 do Acórdão alvo do presente estudo.
Não é razoável admitir seja criado um controle onde não se enxerga um risco a ser controlado. Não havendo risco (prorrogar por preço superior ao da atualidade do mercado), a insistência no controle (realização de pesquisa de preços) leva apenas a Administração a suportar encargo de um ato cuja finalidade se encerra em si memo.
Por isso, não deve a Administração nutrir receio de se utilizar da franquia dada pelo TCU, visto que a insistência no desenvolvimento de atos desnecessários, conduz a prejuízo operacional e financeiro, decorrentes do tempo gasto e das horas de trabalhos de agentes públicos, material humano, em boa parte dos casos, escassos, que poderiam se dedicar a outras tarefas efetivamente pertinentes e necessárias.
