É irregular a exigência de que a atestação de capacidade técnico-operacional de empresa participante de certame licitatório seja registrada ou averbada junto ao CREA, uma vez que o art. 55 da Resolução-Confea 1.025/2009 veda a emissão de Certidão de Acervo Técnico (CAT) em nome de pessoa jurídica. A exigência de atestados registrados nas entidades profissionais competentes deve ser limitada à capacitação técnico-profissional, que diz respeito às pessoas físicas indicadas pelas empresas licitantes. (TCU, Acórdão no. 1849/2019, Rel. Min. Raimundo Carreiro, julg. em 07/08/2019).
O caso a que se refere o precedente que comentamos se referia à exigência formulada em edital de licitação para obra em que condicionava a habilitação dos licitantes à apresentação de atestados de capacidade técnico-operacional registrados no CREA. O Tribunal considerou irregular tal exigência nos seguintes termos:
Antes de aprofundarmos sobre o entendimento firmado pela Corte Federal de Contas, cumpre traçar algumas premissas importantes, a fim de possibilitar melhor compreensão sobre o tema. Senão vejamos
A lei de regência, isto é, a Lei Federal nº 8.666/93, relaciona os documentos que podem ser exigidos a título de qualificação técnica, dentre os quais a comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, (art. 30, II).
Já no § 1º do art. 30, se define o modo pelo qual a referida comprovação deve se materializar:
Art. 30 […]
§ 1o A comprovação de aptidão referida no inciso II do caput deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
I – capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos; (GN)
Assim, para que uma empresa demonstre possuir qualificação técnica para execução do objeto da licitação, deve demonstrar ter experiência anterior na execução de objeto similar.
Ocorre que na contratação de serviços e, principalmente, nas obras e serviços de engenharia, raramente (para não dizer nunca) os objetos são idênticos. Sempre haverá características que diferenciam um projeto do outro. Daí a razão de o texto legal estipular que os atestados devem ser relativos às “parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto”.
Por parcelas de maior relevância entende-se aquelas partes ou itens da execução que são tecnicamente mais importantes para o todo do objeto e que possam coincidir com aquele colocado em disputa. Por exemplo, numa obra para construção de um prédio de dez andares que servirá para abrigar a da nova sede do órgão contratante, o edital pode exigir que o licitante comprove experiência anterior por execução de obra de edificação em área tombada pelo patrimônio histórico, que exige técnica e experiência específica.
Já o valor significativo do objeto, são aquelas parcelas da obra ou serviço que representam volume maior de investimento financeiro por parte do executor.
A comprovação a que se refere o dispositivo supra transcrito, note-se bem, não é da experiência anterior da empresa, mas do profissional que será designado como responsável técnico. Daí ser chamada de capacitação técnico-profissional. Por isso a norma fala em “comprovação de, na data da licitação, possuir em seu quadro permanente (…)”.
Mas, além da capacitação técnico-profissional, os editais de licitação podem ainda exigir outra espécie de comprovação que é a capacitação técnico-operacional. Esta, sim, é a comprovação de experiência anterior da empresa. No entanto, tal exigência se encontrava descrita no inciso II do art. 30, mas que foi vetado pela Presidência da República.
A pesar de vetado, a doutrina e a jurisprudência concordam à unanimidade que o instituto da capacitação técnico-operacional não foi alcançado pelo veto presidencial, mas tão somente a forma de demonstrar a capacitação que foi considerada restritiva ao caráter competitivo e, segundo as razões do veto, dariam maior oportunidade às grandes empresas do segmento. À guisa de exemplo:
A comprovação da capacidade técnico-operacional continua sendo exigível não obstante o veto oposto à letra b do §1º do art. 30. Na verdade, do dispositivo impunha limitações a essa exigência, e sua retirada do texto legal deixou a critério da entidade licitante estabelecer, em cada caso, as exigências indispensáveis à garantia das obrigações. (in Licitação e contrato administrativo, 14º ed. 2007, p. 151)
No TCU, o entendimento é antigo:
[…] 8.2.1. (que se) solicite, doravante, atestado de capacidade técnica, tanto do profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido por entidade, como das empresas participantes da licitação, com fulcro no inciso I do parágrafo 1º, c/c o inciso II do art. 30 da Lei 8.666/93 e o artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal, sem contudo, vincular este atestado ou declaração à execução de obra anterior. (TCU, Decisão 767/98, DOU de 20/110/98)
A capacitação técnico-operacional trata, portanto, da demonstração da experiência positiva anterior da capacidade operativa da sociedade empresária, o que implica em presunção de que terá igual desempenho positivo no contrato decorrente do torneio que se disputa.
Naturalmente, a capacitação técnico-profissional deve se referir às parcelas de maior relevância sob o ponto de vista intelectual, isto é, parte do objeto em que predomina a expertise do profissional sobre a capacidade logística da empresa.
Por outro lado, a capacitação técnico-operacional se ocupa de apresentar dados de que a empresa licitante já suportou encargo operacional e logístico em contrato de porte análogo ao da licitação.
Assim, ao longo de sua carreira, o profissional vai acumulando atestados e à medida que os vai registrando em sua entidade profissional, vai se formando o seu acervo técnico. A empresa, por sua vez, também forma seu acervo técnico a partir da execução dos vários serviços (ou obras).
Outra distinção que deve ser feita, importantíssima, diga-se, é que o acervo técnico do profissional o acompanha onde quer que ela vá. Isto é, se ele atuou por 20 anos em uma empresa, acumulando um sem número de atestados, ao se desligar dessa empresa e ingressar em outra, todo o seu acervo técnico permanece intacto. Já o acervo da empresa é exclusivo dela e somente se admite aproveitamento por outra empresa em caso de fusão ou incorporação.
No entanto, em que pese a norma determinar que em casos de licitações de obras e serviços (de engenharia ou não), os atestados devam ser registrados em entidade profissional competente, não houve, por parte do legislador, o cuidado de explicitar como se deveria dar o referido registro. E sequer poderia fazê-lo, uma vez que são os próprios Conselhos Profissionais que devem regulamentar internamente o meio pelo qual se dará o registro de acervo técnico, bem como sua finalidade e formas de exteriorização.
Vertendo para o precedente em análise, o registro de atestados de capacidade técnica é regulado pela Resolução CONFEA no. 1.025/2009[1], que assim dispõe sobre o registro de atestados:
Art. 57. É facultado ao profissional requerer o registro de atestado fornecido por pessoa física ou jurídica de direito público ou privado contratante com o objetivo de fazer prova de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos.
Parágrafo único. O atestado é a declaração fornecida pela contratante da obra ou serviço, pessoa física ou jurídica de direito público ou privado, que atesta a execução de obra ou a prestação de serviço e identifica seus elementos quantitativos e qualitativos, o local e o período de execução, os responsáveis técnicos envolvidos e as atividades técnicas executadas.
Art. 64. O registro de atestado será efetivado por meio de sua vinculação à CAT, que especificará somente as ARTs a ele correspondentes.
Como se vê, o registro de atestado compete ao profissional, e não à empresa. E, em relação às empresas de engenharia, a citada Resolução é enfática:
Art. 55. É vedada a emissão de CAT em nome da pessoa jurídica.
Depreende-se das normas acima transcritas que os Conselhos Regionais de Engenharia não promovem registro de atestados senão em nome do profissional JAMAIS EM NOME DA EMPRESA pela qual o profissional atuou.
Daí porque a exigência editalícia analisada no precedente deste episódio foi considerada irregular, justamente por representar exigência de cumprimento impossível.
