O critério definido no art. 59, § 4º, da Lei 14.133/2021 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração, nos termos do art. 59, § 2º, da referida lei, dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade de sua proposta. (TCU, Informativo de Licitações e Contratos 478/2024)
Uma das maiores preocupações de Agentes da Contratação, principalmente, responsáveis pelo julgamento das licitações e gestores dos contratos é com o recebimento de propostas inexequíveis[1]. Esse fantasma ganhou muita força com a chegada, no início dos anos 2000, da modalidade Pregão, e toma maior fôlego com a maior utilização (hoje, quase a totalidade) da forma eletrônica de disputa. É fácil entender esse movimento.
Antes do Pregão, todas as modalidades licitatórias voltadas às compras, obras e contratação de serviços (Convite, Tomada de Preços e Concorrência), eram orientadas pela apresentação de propostas em envelopes lacrados. Vamos lembrar que o uso da internet até o início dos anos 2000 era totalmente incipiente.
Com essa característica, a empresa apresentava uma única proposta e, após a entrega dos envelopes, não era mais possível alterar-lhe seu conteúdo. O máximo que algumas empresas faziam para ter um pouco de flexibilidade na apresentação da proposta era encaminhar-se para a sessão de julgamento com dois ou três envelopes de proposta e, de acordo com os concorrentes presentes, escolhia aquele que pautaria a sua participação. Mas, repita-se, uma vez apresentado o envelope, não mais era possível sua substituição. Muitos leitores vão lembrar do início do movimento de privatizações, no Governo FHC (anos 1990), quando as TVs abertas transmitiam os leilões de privatização. Nessas transmissões víamos que os representantes dos consórcios concorrentes deixavam para os últimos segundos a entrega dos envelopes contendo as propostas e documentação. Era uma disputa em cartada única!
Com o advento do Pregão, esse cenário muda drasticamente. A proposta escrita, entregue dentro do envelope já não tinha mais o efeito definitivo. Se permanecesse até 10% do menor valor apontado, o licitante seguia para a fase de lances e poderia, mesmo não tendo apresentado a menor proposta inicial, sagrar-se vencedora com um lance mais agressivo do que de seus concorrentes. E é justamente aqui que o fantasma da proposta inexequível passa a assombrar de forma mais latente os órgãos públicos. Isto porque os empresários e representantes comerciais, com maior frequência, no afã de se sagrar vencedores, passaram a dar lances muito agressivos, por vezes, impossível de serem mantidos. Com o crescente uso da forma eletrônica, esse (péssimo) hábito se tornou ainda mais corriqueiro, pois, protegido pela tela de um computador, era mais difícil conter o ímpeto do empresário.
Esse movimento coincidiu com o crescimento da terceirização na Administração Pública. Muitos cargos públicos de nível elementar foram extintos e substituídos por contratos com empresas de facilities. E com o crescimento da terceirização, o risco do eventual inadimplemento das obrigações do contratado teve a sua variável impacto muito aumentada, em razão da responsabilidade subsidiária que a Administração passou a assumir. Se a proposta vencedora não era viável, em algum momento, o contratado não teria condições de sustentar a execução e iria abandonar o contrato, deixando a descoberto, salários e encargos. Daí o grande temor dos pregoeiros e gestores dos contratos em aceitar uma proposta aparentemente inexequível que não seria sustentável. Registre-se que essa preocupação também assombrava as licitações de obras públicas, justamente porque uma proposta inexequível, redundaria, em algum momento, em abandono da obra.
Por falta de orientação específica, muitos julgadores de licitação passaram a “agir por conta própria”, desclassificando propostas a partir do seu pessoal entendimento do que seria uma proposta inexequível. E, não raro, em outras vezes, deixavam passar propostas frágeis e que culminavam em descumprimento ou abandono contratual.
Numa tentativa de regular o tema, foi editada a Lei nº 9.648/1998, que alterou o art. 48 da Lei nº 8.666/1993, para incluir um critério normativo que serviria para balizar o afastamento de propostas inexequíveis em obras e serviços de engenharia:
Art. 48. Serão desclassificadas:
[…]§ 1º Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo consideram-se manifestamente inexequíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores: (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor orçado pela administração, ou (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
b) valor orçado pela administração. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
Mesmo sendo dirigida a obras e serviços de engenharia, muitos órgãos passaram a clausular em seus editais, limites análogos esse para compras e, principalmente, serviços contínuos.
No entanto, não tardou para o Tribunal de Contas da União firmar entendimento no sentido de que este critério normativo deveria ser interpretado apenas como um indício de inexequibilidade, mas que antes de desclassificação da proposta deveria ser oportunizado ao proponente defender a viabilidade de seus preços:
Súmula nº 262 – O critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas “a” e “b”, da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta.”
O fundamento dessa posição do TCU não é de difícil compreensão e repriso aqui explicação que apresentei em várias outras oportunidades.
Nenhum preceito jurídico deve ser interpretado de modo que se conclua que sua observância guarda finalidade em si mesmo. A norma jurídica deve tutelar algum interesse legítimo, pois do contrário, não faria qualquer sentido sua existência. No direito Administrativo, a norma jurídica (princípios e regras) tem como fim último a proteção ao interesse coletivo. É sempre nesse sentido que tais normas devem ser interpretadas. Cabe ao intérprete e ao aplicador da norma, portanto, identificar qual o interesse coletivo que está sendo tutelado pelo regramento jurídico a fim de que o mesmo seja aplicado no sentido de sua proteção, evitando que a norma, ao ser posta em prática, conduza a um resultado eventualmente danoso justamente ao bem jurídico que deveria tutelar.
A regra licitatória que impõe a desclassificação das propostas tidas por inexequíveis (Lei nº 8.666/1993, art. 48, II e Lei nº 14.133/2021, art. 59, IV), serve a um propósito muito claro, que é o de proteger a Administração de possíveis prejuízos decorrentes do abandono do contrato pelo contratado. Se a proposta não é sustentável, por si só, carrega um risco de elevada probabilidade de o contrato não chegar ao final. Tal risco, caso se torne um problema, atrai impacto negativo da mais alta amplitude.
De notar que a viabilidade de uma proposta é uma condição de fato. A proposta é ou não sustentável. Mas a percepção de sua viabilidade deve ser verificada antes de se iniciar o cumprimento das obrigações, posto que, caso se aguarde o início da execução, os riscos inerentes já estariam convertidos em problema, acarretando imediatamente os prejuízos deles decorrentes. Mas nem por isso, a inexequibilidade pode ser simplesmente presumida; tampouco arbitrada, ainda que por uma regra jurídica. Haverá casos em que o proponente formula uma proposta que tem aparência de inexequível, mas é, do ponto de vista fático, perfeitamente sustentável. Um exemplo bem ilustrará a tese.
Imagine-se que em uma licitação para aquisição de cartuchos de tinta para um determinado tipo de impressora, que já se acha fora de linha de produção há mais de dois anos, o valor estimado (logo, a média de mercado) esteja fixado em R$ 90,00. Na licitação, todas as propostas giram em torno desse valor, mas um dos licitantes apresenta proposta no valor de R$ 30,00. Temos aqui um (forte) indício de que essa proposta é inexequível. Porém, esse licitante comprova dispor de toda a quantidade pretendida em estoque e resolveu aproveitar essa licitação para escoá-lo, a fim de evitar a perda desse material, pelo fato de se tratar de um insumo que serve a um equipamento já fora de linha de produção. Com receio de perder o investimento nesse estoque, reduziu seu preço para garantir um ganho ou até mesmo uma perda mínima.
Ora, no caso acima, a proposta, a despeito de formulada em valor muito abaixo do mercado, não apresenta risco de inadimplemento, porque o proponente comprovou que tinha todo o quantitativo em estoque. Por isso, não faria sentido lógico desclassificar essa proposta, ante ao fato de que não haveria risco ao bem jurídico tutelado pela norma que impõe o afastamento de propostas inexequíveis. Nesse sentido, cite-se lição do festejado jurista Marçal Justen Filho, que defende que “a questão fundamental não reside no valor da proposta, por mais ínfimo que o seja; o problema é a impossibilidade de o licitante executar aquilo que ofertou.[2] Na obra em referência, o autor classifica a inexequibilidade em duas espécies: a relativa e a absoluta. A primeira é aquela que mesmo estando abaixo do custo de execução, é sustentada pelo proponente; a segunda, a que o proponente não comprova ter condições de sustentar. Só esta, a absoluta, é que deve implicar em afastamento do licitante.
Veja-se que a nova lei de licitações, apesar de simplificar, manteve esse critério, estabelecendo o seguinte em seu art. 59, § 4º:
Art. 59. […]
§ 4º No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração.
Porém, o inciso IV do mesmo dispositivo legal, recepcionou o entendimento firmado no verbete sumular suso transcrito. Senão vejamos:
Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que:
[…]IV – não tiverem sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela Administração;
Note-se que a nova lei passou a admitir que a desclassificação somente deveria vir após frustrada a tentativa do proponente em defender a viabilidade da sua proposta.
Como se vê do precedente em estudo, a posição da Corte Federal de Contas não se alterou. Persiste o entendimento segundo o qual, o critério definido no dispositivo em tela nada mais é senão um indício de prática de formulação de proposta inexequível. Mas a desclassificação não pode ser procedida por mera presunção. Deve o agente da contratação dar oportunidade ao proponente para que explique e demonstre a viabilidade da sua proposta.
Mas, para além da reafirmação do entendimento anterior, o decisum também afasta a possível interpretação no sentido de que a norma do inciso IV do art. 59, da nova lei seja de caráter discricionário, em virtude da expressão “…quando exigido pela Administração”.
Isto porque, se o que se está defendendo é o interesse público, consubstanciado na seleção da melhor proposta para a Administração, seria um contrassenso, afastar uma proposta muito vantajosa, por simples presunção de inexequibilidade. Assim, é dever da Administração, sempre que a proposta apresentada contiver indícios de inexequibilidade, ainda que em razão da norma contida no art. 59, § 4º da Lei nº 14.133/2021 ou de norma editalícia com o mesmo viés, dar oportunidade ao proponente para que o mesmo demonstre a viabilidade da sua proposta, tudo em homenagem ao princípio da indisponibilidade do interesse público, bem como do contraditório e ampla defesa, que pautam as licitações públicas.
[1] Sobre o conceito de proposta inexequível, vide: https://blogjml.com.br/index.php?area=artigo&c=ddcd47f49252976ae84958b602bda109
[2] JUSTEN FILHO, Marçal, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 15ª. Ed.. Dialética. São Paulo: 2012, p. 455.
