Um dos vetores da atividade administrativa é o princípio da publicidade, que sublima o dever de transparência dos atos administrativos. Nas contratações públicas esse princípio determina a necessidade de publicação dos resumos de editais de licitações e de contratos, entre outros atos.
O objetivo da publicação dos resumos dos editais é a ampliação da competitividade, aumentando a possibilidade de obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração.
Até então, a publicação do resumo do edital das licitações processadas nas modalidades previstas na Lei 8.666/93 deveria ocorrer, no mínimo, em imprensa oficial e em jornal de grande circulação no Estado e, ainda, se houver, em jornal de circulação no município ou região em que se realizará a contratação, conforme disposição do artigo 21 da lei:
“Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez:
I – no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais;
II – no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal;
III – em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição”. (grifou-se)
Na mesma linha, o art. 4º, I, da Lei nº 10.520/2002 (Lei do Pregão):
“I – a convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de avisos em diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal de grande circulação local, e facultativamente, por meios eletrônicos e conforme o vulto da licitação, em jornal de grande circulação, nos termos do regulamento de que trata o art. 2°.”
Ocorre que recentemente foi editada a Medida Provisória nº 896/2019, para alterar as referidas leis, bem como a Lei nº 11.079/2004 (Lei das Parcerias Público-Privadas – PPPs) e a Lei nº 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC), para dispor sobre a forma de publicação dos atos da administração pública e desobrigando os órgãos públicos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios de publicar documentos relativos a licitações em jornais de grande circulação. Com a edição desta MP, os avisos de licitação, chamamento público para a atualização de registro cadastral, convocação de interessados em pregões, minuta de edital e de contrato de PPP e extrato de edital de concorrência do RDC podem ser publicados apenas no diário oficial e na internet, nos sítios oficiais dos respectivos entes federativos aos quais pertencem os órgãos e entidades promotores das licitações, sendo facultado, ainda, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, alternativamente, a utilização de sítio eletrônico oficial da União, conforme regulamento do Poder Executivo federal.
A MP ainda prevê expressamente que “A exigência legal de publicação pela administração pública federal de seus atos em jornais impressos considera-se atendida com a publicação dos referidos atos em sítio eletrônico oficial e no Diário Oficial da União.” (art. 6º)
Segundo exposição de motivos, a razão desta medida se justifica em vista de que “Nos últimos anos, a circulação de jornais impressos vem caindo significativamente, ao passo que o acesso aos sítios eletrônicos oficiais tem aumentado. Assim, a obrigatoriedade de publicação de atos administrativos em jornais de grande circulação vem se mostrando, cada vez mais, inapta para garantir a publicidade dos atos governamentais. Trata-se, portanto, de obrigação obsoleta. Além disso, a continuidade da obrigação legal representa um gasto adicional e injustificado aos cofres públicos, cuja situação de desequilíbrio fiscal é amplamente conhecida, exigindo ainda maior comprometimento com a racionalização do uso de recursos e a devida redução de custos.”
A doutrina especializada também já apontava que, com o desenvolvimento dos meios eletrônicos de comunicação, a necessidade de publicação dos atos da licitação em imprensa escrita tenderia a acabar, eliminando gastos e entraves gerados com esta exigência.[1]–[2]
Portanto, atualmente, enquanto vigente a MP – que tem força de lei e produz efeitos durante 60 dias, prorrogáveis uma vez por igual período, e depende de aprovação do Congresso Nacional para transformação definitiva em lei[3] – a publicação dos referidos atos licitatórios não se faz mais necessária na imprensa comum, mas somente na imprensa oficial e na internet.
E as disposições infralegais em contrário deixam de ter aplicabilidade, de modo a não contrariar ato de hierarquia superior na ordem jurídica. Ou seja, os decretos regulamentadores das leis alteradas pela MP 896, naquilo que forem incompatíveis com a nova redação legal, não devem ser aplicados, até que se promova a alteração em suas redações, a fim de se compatibilizarem com o texto das leis que lhes dão suporte.
Isso porque os decretos expedidos com fundamento no art. 84, IV[4], da Constituição Federal, têm função regulamentar, ou seja, destinam-se a melhor explicar o texto da lei, para a sua fiel execução. O decreto, dessa feita, por se tratar de ato infralegal, não pode inovar na ordem jurídica nem se sobrepor à lei, já que dela retira seu fundamento de validade.
Sendo assim, o decreto deve estar sempre em consonância com a lei que lhe proporciona base normativa, e no caso desta lei ser alterada, o decreto perde a validade naquilo que for modificado e contrariar a nova redação legal.
Por essa razão, tem-se que com a edição da MP 896, as disposições dos decretos que regulamentam as leis alteradas por esta medida e que exigem a publicação dos atos na imprensa comum/jornal de grande circulação, a exemplo do estabelecido no art. 17, II, c, e § 6º, do Decreto 5.450/2005 (que regulamenta o pregão eletrônico no âmbito da administração publica federal), deixaram de ter aplicabilidade, já que não mais encontram fundamento jurídico nas leis que regulamentam. Repete-se que, no âmbito da administração pública federal, conforme expressa previsão do art. 6º da MP 896, a exigência legal de publicação de atos em jornais impressos considera-se atendida com a publicação dos referidos atos em sítio eletrônico oficial e no Diário Oficial da União.
“O desenvolvimento da Internet tende a acarretar o desaparecimento da obrigatoriedade de publicidade na imprensa escrita. Há forte tendência no sentido de eliminar os gastos e entraves gerados com a exigência. Presentemente, a divulgação pela Internet não substitui a imprensa oficial. Surgiram orientações administrativas no sentido da obrigatória divulgação das licitações em todos os sites mantidos por instituições estatais.
Existem sítios mantidos pela Administração Pública, versando exclusivamente sobre licitações da Administração Pública e subordinados a regras de controle muito severas, especialmente para garantir a segurança quanto ao cumprimento das exigências legais atinentes a prazo, universalidade de informações e assim por diante. Após comprovada a segurança desse sistema, poderá adotar-se a solução preconizada de eliminação da publicidade na imprensa escrita. (…) Se a Administração deliberar alterar a orientação anterior poderá fazê-lo, mas a nova disciplina somente será aplicável para o futuro.”JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 17 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 409.
“Art. 1º Esta Lei dispõe sobre os procedimentos a serem observados pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, com o fim de garantir o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5º, no inciso II do § 3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 da Constituição Federal.
Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei:
I – os órgãos públicos integrantes da administração direta dos Poderes Executivo, Legislativo, incluindo as Cortes de Contas, e Judiciário e do Ministério Público;
II – as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
(…)
Art. 3º Os procedimentos previstos nesta Lei destinam-se a assegurar o direito fundamental de acesso à informação e devem ser executados em conformidade com os princípios básicos da administração pública e com as seguintes diretrizes:
I – observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção;
II – divulgação de informações de interesse público, independentemente de solicitações;
III – utilização de meios de comunicação viabilizados pela tecnologia da informação;
IV – fomento ao desenvolvimento da cultura de transparência na administração pública;
V – desenvolvimento do controle social da administração pública.
(…)
Art. 7º O acesso à informação de que trata esta Lei compreende, entre outros, os direitos de obter:
(…)
VI – informação pertinente à administração do patrimônio público, utilização de recursos públicos, licitação, contratos administrativos; e
(…)
Art. 8º É dever dos órgãos e entidades públicas promover, independentemente de requerimentos, a divulgação em local de fácil acesso, no âmbito de suas competências, de informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas.
§ 1º Na divulgação das informações a que se refere o caput, deverão constar, no mínimo:
(…)
IV – informações concernentes a procedimentos licitatórios, inclusive os respectivos editais e resultados, bem como a todos os contratos celebrados;
(…)
§ 2º Para cumprimento do disposto no caput, os órgãos e entidades públicas deverão utilizar todos os meios e instrumentos legítimos de que dispuserem, sendo obrigatória a divulgação em sítios oficiais da rede mundial de computadores (internet).
§ 3º Os sítios de que trata o § 2º deverão, na forma de regulamento, atender, entre outros, aos seguintes requisitos:
I – conter ferramenta de pesquisa de conteúdo que permita o acesso à informação de forma objetiva, transparente, clara e em linguagem de fácil compreensão;
II – possibilitar a gravação de relatórios em diversos formatos eletrônicos, inclusive abertos e não proprietários, tais como planilhas e texto, de modo a facilitar a análise das informações;
III – possibilitar o acesso automatizado por sistemas externos em formatos abertos, estruturados e legíveis por máquina;
IV – divulgar em detalhes os formatos utilizados para estruturação da informação;
V – garantir a autenticidade e a integridade das informações disponíveis para acesso;
VI – manter atualizadas as informações disponíveis para acesso;
VII – indicar local e instruções que permitam ao interessado comunicar-se, por via eletrônica ou telefônica, com o órgão ou entidade detentora do sítio; e
VIII – adotar as medidas necessárias para garantir a acessibilidade de conteúdo para pessoas com deficiência, nos termos do art. 17 da Lei no 10.098, de 19 de dezembro de 2000, e do art. 9o da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, aprovada pelo Decreto Legislativo no 186, de 9 de julho de 2008.
§ 4º Os Municípios com população de até 10.000 (dez mil) habitantes ficam dispensados da divulgação obrigatória na internet a que se refere o § 2º, mantida a obrigatoriedade de divulgação, em tempo real, de informações relativas à execução orçamentária e financeira, nos critérios e prazos previstos no art. 73-B da Lei Complementar no 101, de 4 de maio de 2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal).” (grifou-se)
