INTRODUÇÃO
As Entidades do Sistema S vêm atualizando seus Regulamentos de Licitações e Contratos nos últimos meses e é possível observar a inclusão de novas dinâmicas e algumas boas práticas instituídos na legislação aplicável à Administração Pública. Uma das novidades de alguns dos RLC recém-publicados é a inserção dos modos de disputa nos procedimentos licitatórios.
Nesse breve estudo apresentamos alguns conceitos e sugerimos os procedimentos para aplicação dos modos de disputa em consonância com o previsto nos Regulamentos de Licitações.
1. CONCEITOS, PREVISÃO NORMATIVA E APLICAÇÃO
Os modos de disputa, resumidamente, são os ritos adotados na fase de seleção da oferta mais vantajosa à entidade, com lances sucessivos ou não e suas combinações.
Os normativos do SEBRAE, do SEST/SENAT, do SESCOOP e do SESC/SENAC, assim disciplinam o tema:
Art. 30. Em qualquer modalidade de licitação, o modo de disputa poderá ser isolada ou conjuntamente[1]:
I – aberto, hipótese em que os licitantes apresentarão suas propostas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes; ou
II – fechado, hipótese em que as propostas permanecerão em sigilo até a data e hora designadas para sua divulgação.
§ 1º A utilização isolada do modo de disputa fechado será vedada quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto.
§ 2º A utilização do modo de disputa aberto será vedada quando adotado o critério de julgamento de técnica e preço.
§ 3º Serão considerados intermediários os lances:
I – iguais ou inferiores ao maior já ofertado, quando adotado o critério de julgamento de maior lance;
II – iguais ou superiores ao menor já ofertado, quando adotados os demais critérios de julgamento.
Tais ritos não são novidades no universo das contratações públicas. Estão dispostos na Nova Lei de Licitações, Lei n° 14.133/21, e já foram previstos na Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC, Lei n° 12.462/11, art. 17, I e II), no Decreto nº 10.024/19, que regulamenta o pregão eletrônico na Administração Pública Federal, e na Lei das Estatais (Lei n° 13.303/16).
O procedimento dos modos de disputa, portanto, substitui todo o rito estabelecido anteriormente no Regulamento, que apresentava diferenças entre o pregão e as demais modalidades. Nos recentes normativos simplificou-se o procedimento ao estabelecer as fases e os modos de disputa.
Quanto às fases o RLC elencou a sequência, sendo (I) o recebimento das propostas e avaliação de sua conformidade; (II) julgamento das propostas; (III) análise da habilitação; (IV) comunicação do resultado; (V) etapa recursal; e, (VI) homologação. Entre o recebimento das propostas e o julgamento está inserido o respectivo modo de disputa.
Em comentário aos modos de disputa previstos na Lei 14.133/21, Lei de Licitações, Marçal Justen Filho assim esclareceu:
No modo aberto, o conteúdo da proposta é tornado público tão logo a sessão pública seja iniciada. No modo fechado, a proposta da licitante é mantida em sigilo até o momento de sua divulgação.
Mas há outra diferença essencial. No modo aberto, a proposta inicial de cada licitante é sucedida de outras, num regime de competição aberta. No modo de disputa fechado, há uma única proposta de cada licitante.
Em suma, o modo de disputa aberto envolve duas etapas. Há a proposta inicial dos licitantes e existe uma fase competitiva subsequente, em que cada licitante toma conhecimento das propostas dos demais competidores e tem a oportunidade de formular lances abertos sucessivos, de valor crescente ou decrescente.
Isso não ocorre no modo de disputa fechado, que se exaure na formulação das propostas iniciais. (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas – Ed. 2021, Editor: Revista dos Tribunais, TÍTULO II. DAS LICITAÇÕES, CAPÍTULO IV. DA APRESENTAÇÃO DE PROPOSTAS E LANCES, Página RL-1.16, PROVIEW)
O modo de apresentação das propostas nas sessões públicas e a estrutura procedimental do certame representam as grandes distinções dos modos de disputa e pelo texto dos Regulamentos das Entidades é possível identificar 8 possibilidades:
- modo de disputa aberto presencial
- modo de disputa aberto eletrônico
- modo de disputa fechado presencial
- modo de disputa fechado eletrônico
- modo de disputa aberto-fechado presencial
- modo de disputa aberto-fechado eletrônico
- modo de disputa fechado-aberto presencial
- modo de disputa fechado-aberto eletrônico
Não foram esmiuçadas as etapas dos modos de disputa no RLC, mas é possível definir um procedimento a partir da prática já operacionalizada pela Administração Pública e que deverá ser regulamentado internamente e/ou disposto no edital.
De início cabe eleger o modo de disputa, de acordo com os limites estabelecidos no próprio Regulamento, sendo que o modo de disputa fechado será vedado de forma isolada quando adotado o critério de julgamento de menor preço ou maior desconto; e, o modo de disputa aberto será vedado se adotado o critério de técnica e preço.
A despeito das vedações, deve-se dar preferência ao aberto nas hipóteses em que o objeto permita a alteração dos valores em fase competitiva de lances de forma a realmente incrementar as vantagens para a Entidade. Aos objetos de reduzida margem para alteração ou de maiores riscos quanto à qualidade do objeto, o modo de disputa aberto não se mostra o mais adequado, pois a mutação dinâmica da proposta pode elevar o risco de contratações de qualidade insuficiente.
Do contrário, o modo de disputa fechado se mostra mais consentâneo às licitações com pouca ou nenhuma margem de alteração dos valores propostos, para objetos complexos, ou naqueles em que o fator preço não é o único a influenciar na vantagem da contratação, como ocorre com os critérios de julgamento de melhor técnica, de técnica e preço, maior retorno econômico e melhor solução inovadora.
Vale lembrar que os modos de disputa também podem ser escolhidos de forma combinada, como visto acima, ou seja, aberto-fechado ou fechado-aberto. O primeiro se desenvolve com uma etapa de lances sucessivos antes da etapa de lance final fechado para os autores das melhores propostas.
Já o fechado-aberto é o contrário, embora não se reconheça diferença significativa em relação ao procedimento do modo aberto. Para estes casos pode o edital estabelecer que apenas disputarão na etapa de lances o autor da melhor proposta e os demais na sequência dentro de margem percentual definida.
Enfim, a escolha pela entidade deve levar em consideração as vedações dispostas no RLC, as características do objeto, da pretensão contratual e do mercado, identificando o resultado mais satisfatório ao atendimento das necessidades do ente contratante e motivando adequadamente com tais circunstâncias.
2. PROCEDIMENTOS
2.1. MODO DE DISPUTA ABERTO
Rememoramos que o modo de disputa aberto guarda semelhança com o rito tradicional do pregão, no qual os licitantes formulam lances sucessivos, crescentes ou decrescentes, de acordo com o critério de julgamento escolhido, sendo crescentes os valores nos critérios de maior lance ou oferta e maior desconto e decrescentes quando adotado o de menor preço.
Assim sendo, podemos estabelecer as seguintes etapas básicas do procedimento no modo de disputa aberto, em sua forma eletrônica:
1 – Encaminhamento pelos licitantes, via sistema próprio, de suas propostas com a descrição do objeto ofertado e o preço, conjuntamente com os documentos para habilitação;
3 – Abertura da sessão pública pela comissão de licitação e classificação das propostas;
4 – Início da fase competitiva para as propostas classificadas, na qual os licitantes poderão promover a redução ou aumento de sua proposta (de acordo com o critério estabelecido) em lances sucessivos até definir pela mais vantajosa, de acordo com o critério de julgamento.
Permite-se, nessa etapa, os lances intermediários, no qual os licitantes podem oferecer lances iguais ou inferiores ao maior ofertado, no critério de maior lance, ou iguais ou superiores ao menor ofertado, nos demais critérios de julgamento. Ou seja, os licitantes não precisam a cada rodada cobrirem o lance mais vantajoso.
5 – Efetividade do lance, em que a comissão examinará a proposta quanto ao valor estabelecido na fase de lances, bem como as especificações do objeto, em compatibilidade com o descrito no instrumento convocatório.
6 – Negociação para obtenção de proposta mais vantajosa ou para enquadrar no orçamento estimado, sob pena de desclassificação da proposta.
7 – Avaliação dos documentos de habilitação do primeiro colocado, à luz dos critérios estabelecidos no Edital.
8 – Declaração do vencedor, de acordo com as disposições editalícias.
9 – Fase recursal, consultando na sessão pública os licitantes sobre a intenção de recorrer e, se todos estiverem presentes, sobre renúncia do direito de recorrer.
10 – Finalização do processo com encaminhamento à autoridade competente para homologação ou revogação do certame.
Na forma presencial o que se diferencia em relação ao procedimento anterior é a substituição do sistema eletrônico para utilização pelos licitantes e pela Entidade pelo credenciamento e sessão presenciais com apresentação, em geral, de documentos físicos em envelopes lacrados e lances orais.
2.1.1. Lances Intermediários
Outra novidade atrelada ao modo de disputa aberto é a possibilidade do lance intermediário, que consiste em um lance mais vantajoso que o último ofertado pelo licitante, em vista do critério adotado no certame, mas igual ou menos vantajoso que o melhor apresentado por outro licitante. Esse lance, portanto, não cobre ou supera o melhor lance até o momento, mas se aproxima ou, no máximo, iguala.
Permite-se, desse modo, que a entidade obtenha propostas mais vantajosas de licitantes que podem vir a ser convocados, na hipótese de uma inabilitação ou desclassificação do primeiro colocado, por exemplo. Para o licitante há o benefício de assegurar uma classificação mais favorável.
2.2. MODO DE DISPUTA FECHADO
De outra banda, no modo de disputa fechado as propostas não sofrem mutações em fase de lances, permanecendo a mesma durante o seu julgamento.
Pode-se estabelecer a seguinte ritualística do modo de disputa fechado:
1 – Encaminhamento pelos licitantes, via sistema próprio, de suas propostas com a descrição do objeto ofertado e o preço, conjuntamente com os documentos para habilitação;
2 – Abertura da sessão pública pela comissão de licitação e classificação das propostas;
3 – Análise da efetividade da proposta, na qual a comissão examinará a oferta quanto ao valor estabelecido, bem como as especificações do objeto, em compatibilidade com o descrito no instrumento convocatório.
6 – Negociação para obtenção de proposta mais vantajosa ou para enquadrar no orçamento estimado.
7 – Avaliação dos documentos de habilitação do primeiro colocado, à luz dos critérios estabelecidos no instrumento convocatório.
8 – Declaração do vencedor, de acordo com as disposições editalícias.
9 – Fase recursal, consultando na sessão pública os licitantes sobre a intenção de recorrer e, se todos estiverem presentes, consultando sobre renúncia do direito de recorrer.
10 – Finalização do processo com encaminhamento à autoridade competente para homologação ou revogação do certame.
Na forma presencial o modo de disputa fechado tem início com o credenciamento e sessão presenciais com apresentação, em geral, de documentos físicos. O que difere do modo de disputa aberto presencial é a ausência da etapa de lances.
2.3. MODO DE DISPUTA FECHADO-ABERTO
Nesse modo de disputa a primeira etapa consiste na apresentação de propostas fechadas por todos os licitantes. O RLC não definiu, mas há a possibilidade de prever a seleção das melhores propostas para a fase seguinte. Na Administração Pública usualmente o número de propostas para a etapa aberta é de três.
Sendo presencial, os licitantes comparecem à sessão com os envelopes lacrados. Serão abertos e as melhores ofertas, de acordo com os parâmetros do edital e exame de sua regularidade, seguirão para a etapa de lances.
Na hipótese do modo de disputa fechado-aberto eletrônico as propostas são enviadas via sistema, pela internet. Após abertas e analisados os conteúdos segue-se para a etapa de lances virtuais entre os autores das melhores ofertas.
2.4. MODO DE DISPUTA ABERTO-FECHADO
Nesse modo de disputa inicialmente ocorre uma etapa de lances, sendo virtuais, se de forma eletrônica, ou com lances orais, se presencial. Os melhores lances, após análise, são selecionados para apresentação de oferta final, e de conteúdo sigiloso até sua abertura. Será vencedor o que apresentar a melhor proposta após essa sequência, de forma eletrônica, ou física.
CONCLUSÃO
Em todas as 8 possibilidades de modos de disputa e suas combinações, presencial ou eletrônico, haverá necessidade de a entidade promotora do certame esmiuçar o procedimento no edital, simulando possíveis ocorrências para antever as etapas e análises adequadamente.
Ademais, internamente os Regionais de cada Entidade podem/devem regulamentar os procedimentos definidos de forma geral no RLC para facilitar sua aplicação.
Portanto, sugere-se a cautela às entidades de avaliar se internamente há procedimentos regulamentados para segui-los em seus editais antes de lançar um certame utilizando os modos de disputa.
No mais, e por fim, avante com as novidades dos Regulamentos de Licitações que apresentam os modos de disputa!
Sucesso a todos!
[1] Artigo 30 extraído do Regulamento de Licitações e Contratos do Sistema Sebrae. No RLC do SESC/SENAC, do SEST/SENAT e do SESCOOP o mesmo conteúdo consta no artigo 28. A título de informação, o RLC do Sistema Indústria não apresenta a mesma referência.
