Em setembro de 2019 foi publicado o Decreto nº. 10.024, que regulamenta o pregão eletrônico e o uso da dispensa eletrônica no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.
Já no art. 1º, § 1º, o Decreto prescreve a obrigatoriedade do pregão eletrônico para bens e serviços comuns, excepcionando-o, porém, mediante prévia justificativa da autoridade competente, desde que comprovada a inviabilidade técnica ou a desvantagem para a administração, hipótese em que se cogita a adoção do formato presencial (§ 4º, do art. 1º).
Substancial alteração se verifica no processamento da fase de lances, que poderá adotar os modos de disputa aberto, bem como a combinação do aberto com o fechado. Conforme art. 31, no primeiro “os licitantes apresentarão lances públicos e sucessivos, com prorrogações, conforme o critério de julgamento adotado no edital”. Já no aberto e fechado “os licitantes apresentarão lances públicos e sucessivos, com lance final e fechado, conforme o critério de julgamento adotado no edital”. No modo de disputa aberto, o edital preverá intervalo mínimo de diferença de valores ou de percentuais entre os lances que incidirá em relação aos lances intermediários e para cobrir a melhor oferta (parágrafo único, art. 31).
Os arts. 32 e 33 definem o processamento dos modos de disputa:
“Modo de disputa aberto
Art. 32. No modo de disputa aberto, de que trata o inciso I do caput do art. 31, a etapa de envio de lances na sessão pública durará dez minutos e, após isso, será prorrogada automaticamente pelo sistema quando houver lance ofertado nos últimos dois minutos do período de duração da sessão pública.
§ 1º A prorrogação automática da etapa de envio de lances, de que trata o caput, será de dois minutos e ocorrerá sucessivamente sempre que houver lances enviados nesse período de prorrogação, inclusive quando se tratar de lances intermediários.
§ 2º Na hipótese de não haver novos lances na forma estabelecida no caput e no § 1º, a sessão pública será encerrada automaticamente.
§ 3º Encerrada a sessão pública sem prorrogação automática pelo sistema, nos termos do disposto no § 1º, o pregoeiro poderá, assessorado pela equipe de apoio, admitir o reinício da etapa de envio de lances, em prol da consecução do melhor preço disposto no parágrafo único do art. 7º, mediante justificativa.
Modo de disputa aberto e fechado
Art. 33. No modo de disputa aberto e fechado, de que trata o inciso II do caput do art. 31, a etapa de envio de lances da sessão pública terá duração de quinze minutos.
§ 1º Encerrado o prazo previsto no caput, o sistema encaminhará o aviso de fechamento iminente dos lances e, transcorrido o período de até dez minutos, aleatoriamente determinado, a recepção de lances será automaticamente encerrada.
§ 2º Encerrado o prazo de que trata o § 1º, o sistema abrirá a oportunidade para que o autor da oferta de valor mais baixo e os autores das ofertas com valores até dez por cento superiores àquela possam ofertar um lance final e fechado em até cinco minutos, que será sigiloso até o encerramento deste prazo.
§ 3º Na ausência de, no mínimo, três ofertas nas condições de que trata o § 2º, os autores dos melhores lances subsequentes, na ordem de classificação, até o máximo de três, poderão oferecer um lance final e fechado em até cinco minutos, que será sigiloso até o encerramento do prazo.
§ 4º Encerrados os prazos estabelecidos nos § 2º e § 3º, o sistema ordenará os lances em ordem crescente de vantajosidade.
§ 5º Na ausência de lance final e fechado classificado nos termos dos § 2º e § 3º, haverá o reinício da etapa fechada para que os demais licitantes, até o máximo de três, na ordem de classificação, possam ofertar um lance final e fechado em até cinco minutos, que será sigiloso até o encerramento deste prazo, observado, após esta etapa, o disposto no § 4º.
§ 6º Na hipótese de não haver licitante classificado na etapa de lance fechado que atenda às exigências para habilitação, o pregoeiro poderá, auxiliado pela equipe de apoio, mediante justificativa, admitir o reinício da etapa fechada, nos termos do disposto no § 5º”.
Nos termos do art. 32, no modo de disputa aberto a fase de lances terá duração inicialmente de 10 minutos. Caso seja oferecido lance nos últimos 02 (dois) minutos, o tempo será prorrogado por mais 02 (dois) minutos e assim sucessivamente, sempre que um novo lance seja ofertado nesse intervalo de tempo. Conforme fluxos disponibilizados no Portal de Compras do Governo Federal[1]:
Essa mudança é substancial e tende a conferir maior vantagem à Administração Pública. Com efeito, no procedimento descrito no Decreto 5.450/05, a fase de lances era encerrada pelo tempo randômico, prazo aleatório de até 30 (trinta) minutos. Sendo aleatoriamente definido pelo sistema, não raro a etapa de lances se encerrava em frações de segundos, quando ainda eventuais licitantes tinham interesse em cobrir o menor preço, sem qualquer vantagem competitiva à Administração Pública. Ou seja, muitas vezes a seleção do vencedor ocorria por pura sorte. Com as alterações promovidas pelo Decreto 10.024/19, a cada novo lance o sistema prorroga o prazo, viabilizando que os licitantes cubram a oferta, o que garante maior competitividade e economicidade.
Já no modo de disputa aberto e fechado, nos termos do art. 33, o prazo inicial da etapa de lances é de 15 (quinze) minutos, seguido de tempo aleatório (randômico) de até 10 (dez) minutos, sem qualquer prorrogação. Encerrado o tempo randômico, os licitantes que apresentaram valores até 10% (dez por cento) acima do menor terão nova oportunidade de oferecer proposta fechada, no prazo de até 05 (cinco) minutos. Na ausência de, no mínimo, três propostas nestas condições, serão convocados os autores das ofertas subsequentes, até o máximo de três, para a oferta de lance final e fechado, também no prazo de 05 (cinco) minutos. Um exemplo pode facilitar a compreensão dos §§ 2º e 3º, do art. 33. Imagine que apenas duas empresas (a de menor e mais uma) se enquadrem no critério previsto no § 2º (até 10%), neste caso serão selecionadas mais três, totalizando assim a participação de 05 empresas na etapa fechada. Após esse lapso temporal de cinco minutos, o sistema divulga as propostas finais.
Não havendo lance final e fechado, deve-se proceder ao reinício da disputa fechada, sendo convocados os licitantes remanescentes, até o máximo de 03, para a oferta de um último lance na etapa fechada.
Por fim, caso os licitantes que participaram da etapa fechada sejam inabilitados, o pregoeiro poderá admitir o reinício da disputa fechada.
Para melhor compreensão, mais uma vez, colaciona-se fluxograma disponibilizado pelo Portal de Compras do Governo Federal[2]:
A escolha entre o modo de disputa aberto ou aberto e fechado deve ser feita ainda na fase de planejamento do certame, com indicação posterior no edital da licitação, consoante determina o art. 14 do decreto em comento:
“Art. 14. No planejamento do pregão, na forma eletrônica, será observado o seguinte:
(…)
III – elaboração do edital, que estabelecerá os critérios de julgamento e a aceitação das propostas, o modo de disputa e, quando necessário, o intervalo mínimo de diferença de valores ou de percentuais entre os lances, que incidirá tanto em relação aos lances intermediários quanto em relação ao lance que cobrir a melhor oferta”. (grifou-se)
Tal escolha, na visão da JML Consultoria, é discricionária, cabendo à Administração levar em consideração as peculiaridades do objeto da licitação, buscando, ao mesmo tempo, o aumento da competitividade, mas sem perder a qualidade das propostas apresentadas e a segurança da contratação, à luz do que prevê o § 2º do art. 2º do aludido regulamento: “As normas disciplinadoras da licitação serão interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, resguardados o interesse da administração, o princípio da isonomia, a finalidade e a segurança da contratação”.
Em suma, cabe à Administração escolher motivadamente entre um modo de disputa e outro (aberto ou aberto e fechado) que julgue mais conveniente e adequado no caso concreto, frente às características do objeto da licitação, buscando fomentar a competitividade do certame de modo razoável, sem colocar em risco a garantia da qualidade das propostas e segurança da contratação.
Segundo dados apresentados em Live realizada pela Secretaria de Gestão, do Ministério da Economia, nesse período de um ano de aplicação do Decreto 10.024/2019, embora a maior parte dos pregões tenha adotado o modo de disputa aberto, foi no modo de disputa aberto e fechado que percebeu-se maior redução de preços e economicidade nos certames[3].
