Hoje, 29 de abril de 2025, celebramos quinze anos de vigência da Lei nº 12.232/2010, diploma que representa um importante marco regulatório no âmbito das contratações de serviços de publicidade e que, não obstante, ainda suscita inúmeras dúvidas entre comunicólogos, operadores do Direito e agentes administrativos — reflexo, em grande medida, da escassa maturação crítica sobre seus temas mais sensíveis. Há, assim, a nosso sentir, muito a ser refletido, discutido, defendido, revisado, ampliado e aprimorado, sob uma visão transversal, para além da forma e do modus operandi de condução do certame.
Debutância normativa. É esse convite à reflexão que nos move, instigados por aluno que nos é quisto, por ocasião da recente publicação de artigo[1] sobre a referida legislação, oportunidade em que nos foi possível verificar (e rememorar) que a Lei nº 12.232 é uma debutante, ao alcançar seus quinze anos de vigência, caminhando, assim, com a transição da adolescência para a sua juventude.
Nos últimos anos, as licitações de serviços de publicidade, prestados por agências de propaganda para a Administração Pública direta e indireta, bem como para as entidades do denominado Sistema “S”, passaram a ser objeto de crescente escrutínio, ganhando especial amplitude a partir da consolidação da denominada “grande área” da comunicação, positivada pela Instrução Normativa Secom nº 1/2023[2], que, entre outros, buscou compatibilizar a lei aniversariante com o novo regime geral de contratações, instituído pela Lei nº 14.133/2021.
A IN trouxe à tona e formalizou — agora em sentido estrito — o amplo escopo das contratações na área, abrangendo não apenas os vanguardistas serviços de publicidade, mas também aqueles voltados à comunicação institucional, à comunicação digital e às atividades de live marketing (leia-se como promoção, ou marketing promocional), impondo a esses novos segmentos da comunicação — notadamente à institucional e digital — o dever de observar, de forma expressa, de acordo com o Acórdão nº 6.227/2016-TCU-Segunda Câmara[3], às boas práticas historicamente consagradas nos certames envolvendo as agências de propaganda.
Entre tais práticas, nas contratações que integram a, aqui, denominada “grande área da comunicação”, destaca-se a elaboração do briefing como documento essencial (conditio sine qua non) da fase de planejamento do certame, devendo integrar o edital, bem como a consagração e o prestígio devidos à instituição da subcomissão técnica, formada mediante sorteio realizado em sessão pública própria, para posterior julgamento das propostas técnicas, salvaguardando o princípio do julgamento apócrifo — particularmente relevante para assegurar a imparcialidade e a isonomia no cotejo “às cegas” das propostas, tema já por nós abordado em artigo anterior[4].
Assim, em síntese, constata-se que, sob a égide da Lei nº 12.232/2010 — em interseção com a Lei nº 4.680/1965 e em complementaridade tanto com a “nova” Lei nº 14.133/2021, que disciplina, em norma geral, as licitações e os contratos administrativos, quanto com a Lei nº 13.303/2016, aplicável às empresas estatais, e com os regulamentos próprios dos Serviços Sociais Autônomos, que integram o denominado Sistema “S” —, o tema permanece envolto em dúvidas e em especiais evoluções procedimentais e normativas, que lhe são peculiares.
Essa peculiaridade decorre, em grande medida, da natureza típica do setor publicitário/de comunicação, marcado por elevada autonomia técnica, não poucas interfaces de autorregulação e a ostensividade de instrumentos próprios — e, por vezes, controversos —, entre os quais se destaca a prática do lobby em sua concepção mais sofisticada.
Tal realidade foi recentemente bem delineada no Acórdão nº 2.915/2024-TCE-PR[5], que elucidou uma das questões recorrentes nesse tipo de certame, notadamente na realidade dos entes municipais: a atuação de agências de propaganda como “meras atravessadoras” dos veículos de comunicação, restringindo o próprio escopo de atuação das agências à simples intermediação e estabelecendo a remuneração predominantemente com base no desconto-padrão — limitando, assim, a complexidade técnica e criativa que deveria caracterizar tais contratações, afrontando o delineamento ideal, que pressupõe análise criteriosa e estudos prévios consagrados no plano de mídia[6], além de contrariar, ao arrepio da lei, o próprio artigo 2º[7], que alicerça os serviços de publicidade na integralidade das atividades envolvidas para sua consecução contratual.
Poderíamos, na debutância da referida legislação, apontar inúmeros aspectos passíveis de aprimoramento, dentre os quais temos nos dedicado, em sala de aula, a analisá-los sob uma perspectiva histórica, como no comparativo entre os anos de 2006 e 2016 — antes e depois da publicação da Lei nº 12.232/2010, respectivamente —, período em que, em ambas as ocasiões, foram estampadas matérias[8] na grande mídia e por organizações de renome no setor com a mesma pergunta, que nos causa especial apreensão enquanto estudiosos do tema: “Por que agências de publicidade se envolvem em escândalos de corrupção no Brasil?”.
Cumpre salientar que, antes da publicação da legislação de 29 de abril de 2010 — e, também, dos próprios avanços verificados nos anos anteriores por esforços empreendidos pelo TCU —, a posição do mercado era pacífica no sentido de reconhecer que a contratação de serviços de publicidade já exigia especiais observâncias, distintas daquelas aplicáveis a outros objetos licitáveis, uma vez que se tratava de um mercado formal e fortemente autorregulado, sobre o qual a Administração detinha, tecnicamente, conhecimento limitadíssimo, ainda que contasse, em suas equipes técnicas e demandantes — como as assessorias de comunicação (Ascom) —, com profissionais que, em tese, poderiam bem refletir tal expertise. Nessa linha de raciocínio, inclusive, são as lições do professor Marçal Justen Filho[9], autor de uma das obras[10] de referência com comentários à Lei nº 12.232.
Em sentido diverso, compreendido aqui como o reconhecimento da evolução do próprio setor publicitário apenas a partir da publicação da legislação específica em 2010 — uma vez que, até então, havia pouca interlocução e entendimento da dinâmica da realidade pública —, sustenta-se que os episódios de irregularidades contratuais auditados pelo TCU tiveram no próprio ambiente público, marcado pela má estruturação dos riscos e pelo frágil combate à corrupção, um vetor para seu desvirtuamento, entendimento defendido por Paulo Gomes de Oliveira Filho[11], que atuou como consultor na redação do projeto de lei que resultou na criação da Lei nº 12.232.
Não à toa, conforme bem relembra Lucas Aluísio Scatimburgo[12], a própria construção da lei debutante surge como resposta ao escândalo do Mensalão, contexto em que o mercado, à luz das irregularidades então identificadas, prontamente manifestou-se, por meio de nota técnica elaborada à época pela Associação Brasileira de Agências de Publicidade (ABAP), remetendo ao TCU documento[13] que identificava problemas nas contratações de serviços de publicidade e sugeria soluções tanto para a fase de licitação quanto para a execução dos contratos.
Em debate realizado no ano passado no Summit de Comunicação Pública[14], ao lado do professor Rodrigo Pironti[15], no contexto de discussão sobre o combate à corrupção nas contratações de comunicação, foi possível, a partir da bem-sucedida explanação do professor, resgatar que um dos principais mecanismos de enfrentamento deveria coadunar-se com as premissas do chamado pentágono da fraude, que imprime especiais considerações quanto às oportunidades, às pressões e às disposições ao risco. Razão pela qual se pôde inferir resposta à indagação sobre os motivos pelos quais agências de propaganda, no Brasil, se envolvem em escândalos de corrupção, conforme já referido em tópico próprio alusivo às matérias midiatizadas.
Na oportunidade do debate realizado no Summit, foi possível suscitar, por minha exposição, os riscos inerentes a algumas dinâmicas não plenamente enfrentadas pela Lei nº 12.232/2010, tais como o chamado “BV” (bônus de volume) das agências — prática malvista sob a ótica da remuneração oriunda do “lucro privado a partir de recursos públicos”, conferindo, assim, um notável tripé nas eventuais fontes de ilicitude contratual. Delimitei, ainda, os riscos associados à monopolização dos veículos de comunicação nos contratos que envolvem vultosas verbas de veiculação, nos quais se verifica, em muitos casos, a destinação quase que exclusiva de recursos a um único veículo — ou, ainda, a um grupo que monopoliza diversos veículos —, detentor das principais mídias tradicionais, situação em que, segundo a própria dinâmica do desconto-padrão e dos incentivos particulares vinculados ao contrato, a agência passa a receber benesses monetárias dos veículos — aqui, “por fora” e em acordos escusos ao conhecimento da própria Administração, comuns e naturalizadas como práticas de mercado privado. A partir dessa reflexão, fomentei a discussão acerca da necessidade de revisões nos planos de mídia, especialmente diante da imperiosa digitalização que deve nortear o pensamento estratégico da comunicação, considerando, entre outros fatores, a perda progressiva de audiência dos veículos tradicionais e a ascensão das plataformas digitais e de redes sociais, que fornecem métricas mais precisas, segmentadas e amplamente auditáveis, em relatórios minuciosos, próprios de um ambiente em que os traços de audiência são, em grande medida, rastreáveis, como o é o digital.
Nessas linhas, é oportuna a discussão suscitada por Vinícius Dias, aluno estimado que em muito nos inspirou na elaboração do presente material, conforme já delineado, ao abordar o fenômeno da hipertrofia do Estado-anunciante[16], agravado na era digital e acentuado pela omissão normativa quanto à necessidade de se compreender o que aqui se denomina como atmosfera clientelista no relacionamento entre os veículos de comunicação digitais e a entidade contratante promotora da licitação.
A despeito de a própria Administração Pública vir observando expressivo aumento no volume de publicidade digital e da legislação debutante ter sido alterada para abarcar expressamente os serviços de comunicação digital — agora disciplinados no artigo 20-A, inserido pela Lei nº 14.356/2022 —, é notório que os avanços ainda não se mostram significativos, uma vez que permanecem tímidos diante da nova realidade da comunicação, realidade esta que não poderia ter sido plenamente prevista pelo legislador em 2010.
É este, a nosso sentir, o verdadeiro “calcanhar de Aquiles” da lei aniversariante, que, embora atual e vigente, revela-se obsoleta, acumulando soluções para casos concretos a partir de mutações discricionárias promovidas por cada entidade, ao bel-prazer de gestores mais ou menos progressistas — sendo certo que há também os conservadores — e por força de jurisprudências apartadas tanto no âmbito federal quanto nos estados, como se verifica em Minas Gerais (Processo TCE-MG 1144609, de 06/12/2023, Relator Cons. Subst. Adonias Monteiro) e em Santa Catarina (Processo TCE-SC 19/00920929, de 11/05/2020, Relator Cons. Cesar Filomeno Fontes), ao disciplinarem, de forma individualizada, a questão do impulsionamento de conteúdos em redes sociais, sob a ótica da instrução de contratações diretas por inexigibilidade de licitação.
Tal quadro, agora sob uma perspectiva normativa mais segura, observa-se no âmbito das Entidades do Sistema “S”, conforme previsões expressas nos regulamentos do SESC, SENAC, SEST, SENAT, SENAR e SESCOOP (art. 13, inciso X), do SEBRAE (art. 14, inciso X), da APEX (art. 14, inciso II) e da ABDI (art. 11, inciso II).
A dúvida, aqui, é natural para qualquer gestor precavido que, ao ver-se diante de um eventual enquadramento em inexigibilidade para aquisição de créditos, no formato pré-pago, destinados ao impulsionamento de publicações em plataformas de redes sociais, de pronto verificaria estar diante da vedação prevista no regramento geral, anteriormente disposta no artigo 25, inciso II (parte final), da antiga Lei nº 8.666/1993, e atualmente reproduzida no artigo 74, inciso III (parte final), da “nova” Lei nº 14.133/2021.
Para enfrentar essa dúvida, em coautoria com o professor Rafael Pacheco, publicamos artigo[17] voltado a esclarecer a vedação expressa à inexigibilidade de licitação aplicada aos serviços de publicidade e divulgação. Em nossas palavras:
“Observa-se que doutrina e jurisprudência costumam interpretar o conceito de serviço de divulgação como sinônimo ao do serviço de publicidade, o que faz remeter — analogamente — a um outro equívoco, este de estatura constitucional, que reside na confusão conceitual entre ampla defesa e contraditório; e ainda outra celeuma, que mistura os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, como se fossem a mesma coisa. E não são.”
Em síntese, a vedação a que se refere o caput não se coaduna ao caso das plataformas de redes sociais. É por isso, aliás, que essa hipótese foi transportada para o rol exemplificativo da inexigibilidade no âmbito do Sistema “S”, em regramento próprio, encontrando respaldo não apenas nessas Entidades, mas também, por analogia, nas Administrações diretas e indiretas, verificando-se, ainda, entendimentos semelhantes nos Tribunais de Contas de Minas Gerais e de Santa Catarina, sem prejuízo de outros precedentes que, eventualmente, não foram aqui referidos.
E, ainda, parece-nos plenamente possível a construção de um entendimento diverso, na medida em que já se observam avanços no sentido de que determinadas plataformas — a exemplo da Google Brasil — vêm buscando estabelecer diálogo formal com órgãos contratantes de agências, de modo que, à luz dos serviços arrolados no artigo 2º da lei debutante, poderiam ser enquadradas como veículos de comunicação, repassando, nessa hipótese, às agências contratadas o desconto-padrão. Tal repasse, aliás, tem sido reiteradamente reclamado pelas agências nos casos de impulsionamento digital — em muitos dos quais, por outro lado, sequer se observa a devida remuneração das agências, em afronta ao entendimento consolidado no § 1º, inciso III, do referido artigo.
Tal repasse, segundo já é reconhecido pelo mercado autorregulado em interlocução com o TCU[18], corresponderia a um percentual médio de 15%,com margens de variação para mais ou para menos, situando-se em patamar próximo aos índices usualmente aprovados pelo Conselho Executivo de Normas-Padrão (CENP).
Assim, caso o pagamento do desconto-padrão não seja viabilizado diretamente pelo veículo digital, restaria à própria Administração contratante suscitar alternativa que não imponha óbice ou prejuízo à agência, cujos representantes se queixam de trabalhar, em muitos casos, sem qualquer remuneração, diante da ausência de previsão formal específica na legislação vigente.
A despeito dos avanços verificados em matéria de veiculação digital — em especial no que se refere ao movimento empreendido por algumas plataformas de redes sociais para seu eventual enquadramento como veículo de comunicação, nos termos do artigo 2º da Lei nº 12.232/2010, e ao consequente repasse do desconto-padrão às agências —, até a presente data, tal possibilidade deve ser tratada ainda como uma premissa preliminar, a exigir a devida cautela orientativa que, por prudência, nos é cara.
Pelo exposto, e reconhecendo que o tema comporta múltiplas leituras e possibilidades de expansão em variadas frentes relacionadas ao avanço já percebido da grande área da comunicação, entende-se — agora de forma conclusiva — que, em resposta à pergunta inicial — “O QUE, DE FATO, DEVEMOS APRIMORAR NOS QUINZE ANOS DA LEI Nº 12.232?” —, serem estas as linhas de congratulações possíveis, marcadas pela debutância e, naturalmente, pela inerente transição da lei de sua fase adolescente para a juventude, exigindo especiais reflexões e necessários aprofundamentos no sentido de seu contínuo aprimoramento:
- A omissão (ou a incipiência) do regramento aplicável à comunicação digital — É plausível reconhecer os avanços trazidos pela legislação aniversariante, notadamente com a inserção do artigo 20-A, que previu a possibilidade de licitação de agência de comunicação digital. No entanto, é forçoso admitir que ainda há caminho a percorrer, uma vez que o regramento permanece incipiente e encontra suporte efetivo apenas em norma infralegal, representada pela Instrução Normativa Secom nº 1/2023, que, esta sim, fornece respostas mais concretas para a condução de certames voltados a esse tipo de contratação no âmbito dos órgãos e entidades que integram o sistema de comunicação de governo do poder executivo Federal (SICOM). Por conseguinte, a ausência de um regramento geral tem impactos notáveis sobre Estados, Municípios e também sobre as Entidades do Sistema “S”, que, não lastreados em diretrizes normativas gerais, muitas vezes sequer reconhecem a aplicabilidade da referida IN, reclamando para si a ausência de alternativas normativas para lidar com a necessidade de publicização digital. Em alguns casos, tal lacuna tem levado à realização de mutações nos editais de licitação, imputando-se, inclusive, à agência contratada o ônus da aquisição de créditos para impulsionamento digital, prática que demanda especial atenção crítica.
- A pacificação do entendimento quanto à inexigibilidade para aquisição de créditos pré-pagos para impulsionamento em redes sociais — A exemplo do que já foi feito pelas Entidades do Sistema “S”, que previram expressamente em seus regulamentos a possibilidade de processamento da inexigibilidade em tais circunstâncias, entende-se como plausível o mesmo caminho para o regramento geral. Tal solução se justifica pela dinâmica peculiar das plataformas digitais em comparação aos veículos tradicionais de comunicação, pois seu funcionamento é marcado por duas etapas distintas: (i) a imputação de créditos na plataforma, como requisito para posterior veiculação; e (ii) a execução da inteligência de tráfego pago, consistente na aplicação técnica desses créditos. No primeiro caso, a aquisição de créditos, trata-se de uma operação meramente financeira, que, a nosso sentir, poderia ser realizada diretamente pelo órgão contratante, caracterizando-se como hipótese de inviabilidade de competição pela própria dinâmica do mercado, tendo o pagamento dos valores a título de crédito a ser destinado à plataforma digital, e o saldo a ser utilizado conforme a efetiva necessidade de veiculações futuras, sem envolvimento técnico de terceiros nessa etapa (apenas no planejamento de mídia em si — aqui em execução distinta). No segundo caso, relativo à execução da inteligência de tráfego pago, há efetivo trabalho técnico da agência, que, por sua expertise, realizará o planejamento para definir o público-alvo, a janela de veiculação, a frequência, a melhor alocação da verba remanescente, entre outros aspectos, tendo essa etapa, assim e por sua natureza personalíssima e intelectual, um escopo propriamente da atividade publicitária. Em resumo, enquanto a compra de crédito pré-pago configura operação autônoma e meramente instrumental, a execução do tráfego pago demandaria trabalho técnico especializado da agência, justificando, portanto, tratamento diverso entre uma coisa e outra.
- A ampliação da visão sobre o desconto-padrão também às plataformas digitais (?) — Conforme apresentado ao longo deste material, há movimentos ainda tímidos, mas relevantes, por parte de algumas plataformas digitais — a exemplo da Google Brasil — no sentido de possibilitar um enquadramento assemelhado ao dos veículos de comunicação a que se refere a parte final do caput do artigo 2º da lei debutante, o que, em contraponto ao tópico anterior, poderia ensejar o repasse do desconto-padrão às agências contratadas nos casos de veiculações realizadas em tais plataformas. Em síntese, estariam as próprias plataformas buscando se posicionar como veículos de comunicação, o que, uma vez mais, evidencia a forte autorregulação do setor e que poderá, em grande medida, modificar compreensões até aqui pacificadas nesses quinze anos de vigência da legislação. Entretanto, exige-se especial cautela, na medida em que tal movimento reclama substancial modificação nas dinâmicas dos editais e da própria execução contratual, devendo-se, caso consolidada essa realidade, prever o desconto-padrão tanto para os veículos tradicionais quanto para as plataformas digitais, respeitados os patamares preconizados pelo CENP, inclusive quanto aos percentuais de reversão (sistema progressivo de serviços/benefícios), previsto no anexo “B” das normas-padrão — resguardando-se, todavia, que as dinâmicas operacionais desses meios são distintas, conforme já destacado no tópico anterior.
- A necessidade de tratamento técnico individualizado para cada área de comunicação — Em que pese o presente artigo tenha dado especial destaque aos serviços de comunicação digital, por óbvio acolhimento ao que o tempo presente tem reclamado, é evidente que outras modalidades de serviços igualmente específicos não podem ser olvidadas, demandando distintas observações técnicas. É o caso, por exemplo, do serviço de marketing promocional (leia-se live marketing ou promoção), que até o presente momento é timidamente regulamentado em normas infralegais e sequer é expressamente disciplinado no regramento geral, salvo no tocante às vedações. A IN Secom nº 1/2023, a despeito disso, prevê a vinculação expressa, para fins de processamento do certame relativo a esse serviço, à Lei nº 14.133/2021, o que, a nosso ver, pode suscitar ao gestor menos experimentado a seguinte dicotomia: Licitar o objeto atribuindo-lhe critério de julgamento técnico (melhor técnica ou técnica e preço) ou licitá-lo como serviço comum, prestigiando apenas o preço (menor preço ou maior desconto)? É justamente nesse cenário que a legislação poderia evoluir, descendo às minúcias necessárias para orientar com precisão quando se aplica um ou outro, conferindo mais segurança aos gestores e prevenindo os diversos apontamentos que vêm sendo feitos pelo TCU — muitos deles justamente em razão de licitações que, a despeito de adotarem critério técnico, envolvem, na realidade, serviços comuns de eventos. É o que se observou, por exemplo, no Acórdão nº 7.200/2022-TCU-Segunda Câmara[19], em que se constatou inadequação na escolha da modalidade e do tipo de licitação, com base na suposta complexidade e natureza intelectual do objeto, quando, na verdade, a parte intelectual (relativa ao projeto de eventos) não era predominante, razão pela qual afastou-se a complexidade alegada, adotando-se a adoção do pregão, em virtude da natureza comum do objeto a ser contratado. Ainda nessas linhas, não se pode olvidar dos próprios serviços de assessoria de imprensa, nos quais se verifica, Brasil afora, a realização de licitações por pregão para a simples alocação de profissionais jornalistas — prática que reiteradamente temos contestado, por entender que uma boa assessoria de comunicação não se reduz à mera disponibilização de mão de obra, tampouco deve ter sua qualidade aferida por meio de lances sucessivos de preço, em detrimento da técnica. Há também importantes avanços a serem conquistados no âmbito das contratações de serviços de relações públicas, atividade que guarda semelhança com o assessoramento de imprensa, ambas hoje sintetizadas sob a rubrica de comunicação institucional, nos termos dos artigos 20-A e 20-B da lei debutante, incluídos pela Lei nº 14.356/2022.
- A necessidade de efetivar o processamento eletrônico das contratações e o rito específico para julgamento às cegas pela subcomissão técnica — Embora já previsto na IN Secom nº 1/2023, especialmente em seu artigo 8º, combinado com os artigos 49 e 50, o processamento eletrônico das contratações da grande área da comunicação ainda é incipiente, encontrando brecha na própria falta de instrumentalização técnica pelo governo federal — responsável pelas modificações do portal de compras (compras.gov.br), plataforma oficial para o processamento das licitações eletrônicas pelo governo federal (e demais entes, de forma discricionária). Essa incipiência é particularmente importante no tocante ao rito de atuação da subcomissão técnica para avaliação das propostas técnicas, em um ambiente que assegure o julgamento às cegas e, assim, prestigie o princípio do julgamento apócrifo, que é basilar para essas licitações. A falta de avanços operacionais concretos nesse aspecto faz com que conquistas importantes sejam dissipadas, reforçando a prática ainda predominante de sessões públicas presenciais. E, como já é sabido, o ambiente presencial não afasta — antes, potencializa — riscos como direcionamento, ausência de pluralidade/diversidade ampla de fornecedores, uma vez que este tipo de certame onera custo elevados para as agências em ambiente presencial, e práticas irregulares diversas que historicamente se associam a essas licitações presenciais.
- O necessário tratamento dos riscos de corrupção com a veemência merecida — Em artigo anterior[20], destacamos o quanto a “nova” Lei de Licitações avançou na oferta de subsídios para o controle e a gestão de riscos nas licitações de obras públicas, por exemplo, com a matriz de riscos — avanços que não se deram por mera coincidência, mas como resposta ao histórico conhecido de irregularidades envolvendo essas contratações. Analogamente, seria de se esperar um tratamento similar para as licitações da área de comunicação, pois ambas as áreas — obras e comunicação — confrontam desafios históricos semelhantes, com agências e construtoras frequentemente envolvidas nos mesmos escândalos, com publicitários e empreiteiros figurando lado a lado nas manchetes Brasil afora. Assevera-se, assim, a necessidade de instrumentalizar o gerenciamento de riscos e de estruturar medidas efetivas de combate à corrupção nas contratações de comunicação, especialmente porque não são poucos — e já bem conhecidos — os modus operandi que precisam ser enfrentados: (i) Na fase de planejamento, destaca-se o risco de vazamento do briefing a determinada(s) agência(s) proponente (s) antes da publicação do edital, recomendando-se não apenas a assinatura de declarações de sigilo pelos envolvidos na elaboração, mas também a previsão de responsabilização efetivas em caso de descumprimento, e em quais esferas se daria (merece, por exemplo, citação formal com envergadura de crime/fraude à licitação, a que se observa artigo 178 da lei geral de licitações, em concomitante observância ao código penal?); (ii) Na fase de seleção do fornecedor, alertam-se para práticas de cartelização das licitações, especialmente em âmbito municipal, em que grupos de agências realizam rodízios para prestigiar previamente qual delas vencerá o certame, bem como o uso estratégico da interposição de recursos — inclusive baseados na subjetividade da avaliação da subcomissão técnica — para atrasar ou tumultuar o processo, induzindo o gestor ao erro de reclassificar notas e privilegiar agência “A” ou “B”, conforme também já delineamos em artigo apartado[21]; (iii) Na execução contratual, residem alguns dos maiores riscos: a prática ilícita do “BV”, a concentração indevida das verbas de mídias em determinados veículos (ou grupos de veículos), subcontratações irregulares com acordos escusos para apresentação de preços inflacionados na execução de serviços externos. A nosso sentir, portanto, trata-se de uma importante omissão da legislação vigente, ao não enfrentar, ainda que minimamente, essas questões. Outra medida que merece reflexão seria a previsão expressa do cotejo de programas de integridade como critério de desempate nessas contratações e, mais do que isso, a operacionalização concreta desses programas durante a execução contratual, inclusive com circunstâncias aplicáveis aos casos já conhecidos, fornecendo subsídios ao gestor e ao fiscal do contrato para atuar de forma ativa no combate à corrupção.
Feitas essas considerações, sem prejuízo de outras que possam ser suscitadas, e diante do tempo presente, evidencia-se que a trajetória da Lei nº 12.232/2010, ao completar seus quinze anos de vigência, impõe uma reflexão crítica e propositiva, orientada para o futuro, partindo-se, nesse contexto, da análise de sua origem histórica — construída como resposta legislativa às práticas reveladas pelo escândalo do Mensalão — e de seu propósito inicial de moralizar as contratações de serviços de publicidade.
Agora, transcorrido um tempo em que as estruturas comunicacionais se transformaram substancialmente, a legislação parece ensaiar a expansão de seu escopo para a grande área da comunicação, enfrentando os complexos desafios impostos pelas dinâmicas digitais, evidenciando-se, sobretudo, a necessidade de regulamentação mais robusta para a comunicação digital e da pacificação do tratamento aplicável à aquisição de créditos para impulsionamento em redes sociais, além do imprescindível refinamento dos critérios específicos para as diversas contratações da área, como o marketing promocional (live marketing/promoção) e a comunicação institucional.
Observa-se, ainda, a possibilidade de caminhos alternativos que merecem ser explorados de forma mais detida, conforme já defendido ao ladearmos o professor Rafael Pacheco[22], a exemplo da realização de credenciamento — instituto consagrado como conceito no artigo 6º, inciso XLIII, da Lei nº 14.133/2021, com amparo sistemático no artigo 74, inciso IV, combinado com os artigos 78, inciso I, e 79, incisos I e II. Propõe-se, sob essa perspectiva, o credenciamento como solução viável e estratégica para a contratação direta e “simplificada” de fornecedores especializados, voltados à execução de serviços auxiliares e complementares às necessidades de comunicação, privilegiando, além da transparência e da economicidade, a mitigação de práticas reiteradas de subcontratações sucessivas promovidas pelas agências, em contratos “guarda-chuvas”. Tal modelo permitiria, com maior controle e eficiência por parte da Administração, a contratação direta de prestadores para serviços como impressão gráfica, fotografia, captação e edição de vídeos (filmmaker, videomaker, storymaker), operação de drones, recepção de eventos, atuação de promoters, personificação de personagens vivos, design gráfico, webdesign, produção de materiais visuais e, por que não, atuação de artistas — e influenciadores digitais (?) — em ações de ativação.
O marco dos quinze anos da Lei nº 12.232/2010, como se vê, não deve ser compreendido apenas como uma celebração da existência de um diploma normativo específico, mas como uma oportunidade de reconhecer que ela, enquanto debutante, inicia agora a travessia para sua juventude normativa. E, como todo amadurecimento, impõe a si própria a responsabilidade de evoluir.
Se, à época de sua publicação, a preocupação maior residia na correção de desvios contratuais e na moralização das práticas administrativas, em resposta ao TCU, hoje o cenário impõe novos imperativos, em resposta ao tempo presente: a governança de dados, a publicidade melhor segmentada, a comunicação com métricas rastreáveis, a transparência algorítmica, o fomento de contratações inéditas e mitigação de novos riscos — antes sequer imagináveis.
É preciso, portanto, repensar a legislação aniversariante não como uma peça estanque, presa a um passado que já não mais se sustenta, mas como um organismo vivo, que exige atualização contínua para refletir o tempo presente e preparar-se para os desafios futuros.
A comunicação pública contemporânea, assim como a comunicação global e privada, já transcendeu o modelo tradicional de propaganda e passou a demandar arquiteturas capazes de reconhecer sua complexidade nos meios digitais, a multiplicidade de públicos, a sofisticação dos instrumentos de mediação e o papel estratégico da informação para o fortalecimento da cidadania.
Assim, ao celebrarmos a sua debutância, cumpre-nos assumir também a responsabilidade coletiva de promover seu aprimoramento.
Revisar a Lei nº 12.232/2010, dotá-la de instrumentos que garantam maior segurança jurídica, adaptá-la às novas tecnologias e consolidar práticas de integridade e governança não é apenas um ato técnico: é um gesto de respeito às conquistas democráticas, de compromisso com uma Administração Pública ética e moderna, e de reconhecimento de que a comunicação pública é, antes de tudo, um serviço essencial em favor da sociedade.
A juventude normativa que agora se inaugura deve ser marcada por maturidade, inovação, responsabilidade, visão de futuro e especial compromisso com a evolução.
É esse o chamado que se impõe para os próximos anos: fortalecer o marco legal, conduzi-lo à sua maioridade com sabedoria, coragem e sentido de missão, para que siga contribuindo de forma efetiva, ética e estratégica à comunicação pública brasileira, fazendo valer enfim o que, desde 2021, já fora preanunciado[23] — a concepção da integração e da sinergia das áreas de comunicação como pilares da ação governamental contemporânea.
[1] ALVES, Vinícius Dias. Quinze anos da Lei nº 12.232/2010: da resposta ao mensalão aos desafios da era digital. Conjur, 2025. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2025-abr-19/quinze-anos-da-lei-no-12-232-2010-da-resposta-ao-mensalao-aos-desafios-da-era-digital/>. Acesso em: 20 de março de 2025.
[2] BRASIL. Instrução Normativa SECOM/PR nº 1, de 19 de Junho de 2023. Dispõe sobre as licitações e os contratos de serviços de publicidade, promoção, comunicação institucional e comunicação digital, prestados a órgão ou entidade do Sistema de Comunicação de Governo do Poder Executivo federal – SICOM.
[3] Sobre o tema, vide o Acórdão nº 6.227/2016-TCU, 2ª Câmara, que assim recomendou: “9.2. recomendar, nos termos do art. 250, III, do Regimento Interno do TCU (RITCU), à Secretaria de Comunicação da Presidência da República que avalie a possibilidade de adoção de boas práticas, a exemplo daquelas previstas na Lei nº 12.232, de 29 de abril de 2010 (não identificação das propostas técnicas e o emprego de subcomissão técnica composta por membros sorteados e instituída exclusivamente para avaliar as propostas técnicas), para os processos de contratação de serviços de comunicação digital, além de atentar para a eventual necessidade de parcelamento do objeto sem o fracionamento da despesa, nos termos do art. 23, §§ 2° e 5°, da Lei n.º 8.666, de 1993, avaliando a oportunidade e a conveniência de, após ultimados esses estudos, expedir orientação aos integrantes do Sistema de Comunicação do Executivo Federal com o intuito de incorporar essas boas práticas em suas licitações e na contratação de serviços de comunicação digital;” (grifou-se)
[4] CÂNDIDO, Max Müller. A IMPERIOSIDADE DO PRINCÍPIO DO JULGAMENTO APÓCRIFO NAS LICITAÇÕES DE COMUNICAÇÃO. Blog JML, 2024. Disponível em: <https://blog.jmlgrupo.com.br/a-imperiosidade-do-principio-do-julgamento-apocrifo-nas-licitacoes-de-comunicacao-2/>. Acesso em: 14 de janeiro de 2025.
[5] PARANÁ. Tribunal de Contas do Estado do Paraná. ACÓRDÃO 2915/2024-Tribunal Pleno. Representação. Contratação de serviços de publicidade. Desvirtuação do objeto do contrato. Agência contratada se tornou mera repassadora de valores. Ausência de critérios ou estudo orçamentário para o repasse de valores às agências de prestação de publicidade institucional. Irregularidade. Ausência de dano ao erário. Pela parcial procedência e aplicação de multa aos responsáveis. Relator: Conselheiro Fábio de Souza Camargo. 12 de setembro de 2024.
[6] Sobre o tema, vide o Anexo I da IN Secom nº 1/2023, que define o plano de mídia como o “documento composto por planilhas de programação de inserções, onde deverá constar o detalhamento dos custos das tabelas dos veículos, constantes do cadastro de veículos de divulgação – Midiacad, negociações, custos negociados, formatos, períodos de veiculação, quantidade de inserções, nomes de programas, faixas horárias, custos relativos a CPM, CPP, CPC etc., o percentual de investimentos por veículo entre outros, bem como, os dados referentes à audiência, tiragem ou circulação, além dos somatórios dos investimentos por meios.” (grifou-se)
[7] O artigo 2º da Lei nº 12.232/2010 conceitua os serviços de publicidade como “o conjunto de atividades realizadas INTEGRADAMENTE que tenham por objetivo o estudo, o planejamento, a conceituação, a concepção, a criação, a execução interna, a intermediação e a supervisão da execução externa e a distribuição de publicidade aos veículos e demais meios de divulgação, com o objetivo de promover a venda de bens ou serviços de qualquer natureza, difundir ideias ou informar o público em geral.” (grifou-se)
[8] Vide as seguintes matérias, acessadas em 10 de abril de 2025: (i) Câmara dos Deputados, em 14 de fevereiro de 2006, disponível em: <https://www.camara.leg.br/noticias/80646-publicidade-e-a-maior-fonte-de-corrupcao-diz-procurador/>; (ii) BBC Brasil, em 5 de outubro de 2016, disponível em: <https://www.bbc.com/portuguese/brasil-37558551>; (iii) G1, na mesma data, disponível em: <https://g1.globo.com/economia/midia-e-marketing/noticia/2016/10/por-que-agencias-de-publicidade-se-envolvem-em-escandalos-de-corrupcao-no-brasil.html>; (iv) Terra, na mesma data, disponível em: <https://www.terra.com.br/noticias/brasil/politica/por-que-agencias-de-publicidade-se-envolvem-em-escandalos-de-corrupcao-no-brasil,644c8c944204c0debc2d25bcf3358202d359ambn.html>; e, (v) ABCPública, em 10 de outubro de 2016, disponível em: <https://abcpublica.org.br/por-que-e-como-agencias-de-publicidade-se-envolvem-em-escandalos-de-corrupcao-no-brasil/>.
[9] Em palestra proferida em formato de webinar promovido pela Editora Fórum, realizada em 23 de setembro de 2020.
[10] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Contratos de Publicidade da Administração: Lei nº 12.232/2010. Belo Horizonte: Fórum, 2020.
[11] Em palestra proferida no Seminário de Licitações Públicas de Publicidade, promovido pelo Sindicato das Agências de Propaganda do Espírito Santo (Sinapro-ES), pela Federação Nacional das Agências de Propaganda (Fenapro) e pelo Fórum da Autorregulação do Mercado Publicitário (Cenp), realizado no Auditório da Assembleia Legislativa do Espírito Santo (Ales), em Vitória/ES, em 7 de novembro de 2023.
[12] PEDROSO, Lucas Aluísio Scatimburgo. Contratos administrativos de serviços de publicidade: a remuneração das agências. Belo Horizonte: Fórum, 2022, , p. 48-50.
[13] O documento pode ser encontrado no BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Processo Administrativo 008602/2005-09, fls. 2922-2935.
[14]Evento destinado ao fomento de debates e estudos aprofundados sobre as contratações de serviços de comunicação, coordenado técnica e cientificamente pelo presente articulista, quem ora subscreve, realizado em Foz do Iguaçu/PR, entre os dias 27 e 29 de maio de 2024.
[15] Exposição, à qual filiamos expressa concordância, no Summit de Comunicação Pública, realizado em Foz do Iguaçu/PR, nos dias 27 e 29 de maio de 2024.
[16] Cf. ALVES, Vinícius Dias. Quinze anos da Lei nº 12.232/2010…, op. cit.
[17] CÂNDIDO, Max Müller; PACHECO, Rafael. ART. 74, III, DA LEI Nº 14.133/2021: DELIMITAÇÃO DA VEDAÇÃO À INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO RELATIVA AOS SERVIÇOS DE PUBLICIDADE E DIVULGAÇÃO. Blog JML, 2024. Disponível em: <https://blog.jmlgrupo.com.br/art-74-iii-da-lei-no-14-133-2021-delimitacao-da-vedacao-a-inexigibilidade-de-licitacao-relativa-aos-servicos-de-publicidade-e-divulgacao/>. Acesso em: 27 de abril de 2025.
[18] Vide matéria, publicada pelo Espaço de Articulação Coletiva do Ecossistema Publicitário, acessada em 27 de abril de 2025, e disponível em: <https://www.abap.com.br/tcu-recomenda-que-o-proprio-governo-pague-honorarios-as-agencias-pela-midia-digital/>
[19] Sobre o tema, vide o Acórdão nº 7.200/2022-TCU, 2ª Câmara, que assim entendeu: “7. Embora a entidade promotora do certame insista em fundamentar a escolha da modalidade concorrência em razão da natureza complexa e intelectual do objeto licitado, o fato é que, ao analisar a justificativa da contratação, percebe-se que a parte intelectual do serviço (projeto de eventos) não é predominante, considerados os demais serviços a serem executados pela contratada. 8. Ademais, considerando que o planejamento, conforme consta do termo de referência, é um serviço a ser realizado em conjunto com a Unidade de Marketing e Comunicação (UMC) da contratante, a partir de reuniões (briefings), e que há possibilidade de subcontratação dos serviços de execução dos eventos, pode-se inferir que não há predominância da parte intelectual da contratação pretendida, atuando a contratada como intermediária entre a entidade e os vários tipos de fornecedores necessários à realização dos eventos. 9. Afastada a alegada natureza intelectual da contratação pretendida para justificar a escolha da modalidade concorrência, reitera-se que a utilização do pregão eletrônico é considerada a melhor prática, conforme identificado em vários pregões eletrônicos realizados pelo próprio Sistema Sebrae, com objetos semelhantes ao ora sob exame, em que restou demonstrada alta competitividade.” (grifou-se)
[20] CÂNDIDO, Max Müller; FURTADO, Monique Rocha. O SISTEMA S E A NOVA LEI DE LICITAÇÕES: REPERCUSSÕES EM MATÉRIA DE LICITAÇÕES DE PUBLICIDADE, COMUNICAÇÃO E MARKETING PROMOCIONAL. Blog JML, 2024. Disponível em: <https://blog.jmlgrupo.com.br/o-sistema-s-e-a-nova-lei-de-licitacoes-repercussoes-em-materia-de-licitacoes-de-publicidade-comunicacao-e-marketing-promocional/>. Acesso em: 27 de abril de 2025.
[21] Cf. CÂNDIDO, Max Müller. A IMPERIOSIDADE DO PRINCÍPIO DO JULGAMENTO APÓCRIFO…, op. cit.
[22] Exposição proferida conjuntamente no Summit de Comunicação Pública, realizado em Foz do Iguaçu/PR, nos dias 27 e 29 de maio de 2024.
[23] Vide o artigo 2º da Portaria MCOM nº 3.948, de 26 de outubro de 2021: “Art. 2º As ações de comunicação do Poder Executivo federal terão por finalidade atender ao princípio da publicidade e promover a transparência da atuação governamental, de modo a contribuir para a consolidação da comunicação social no País. Parágrafo único. A comunicação social do Poder Executivo federal será realizada por meio da integração e da sinergia das áreas de comunicação, que constituem ferramentas capazes de promover e de valorizar o interesse público e de disseminar, esclarecer e de fomentar conteúdos e temas relacionados à atuação do Governo Federal e de interesse da sociedade.” (grifou-se)
