O SISTEMA S E A NOVA LEI DE LICITAÇÕES: REPERCUSSÕES EM MATÉRIA DE LICITAÇÕES DE PUBLICIDADE, COMUNICAÇÃO E MARKETING PROMOCIONAL

  1. INTRODUÇÃO

Para começar, é imprescindível pontuar que os membros do Serviço Social Autônomo não se submetem às diretrizes da já saudosa Lei nº 8.666/1993, tampouco às disposições da nova Lei nº 14.133/2021. Como é do conhecimento, o Sistema S detém personalidade jurídica de direito privado e subsiste por meio de dotações orçamentárias ou contribuições parafiscais. São, portanto,  entidades paraestatais, colaboradoras do Poder Público, e, ainda que formalmente reconhecidas pelo Estado, não se inserem na esfera da Administração Pública direta ou indireta.

Dito isso, tivemos alguma surpresa no recente treinamento que ministramos, cujos enfoques temáticos eram as licitações de serviços de publicidade, conforme preconiza a IN SECOM/PR nº 1/2023, regulamentando o tema à luz da nova Lei nº 14.133/2021. 

Isso porque durante as aulas, nos deparamos com uma expressiva participação de representantes do Sistema S. 

Ao indagá-los sobre o motivo de integrarem a turma, fomos surpreendidos por um anseio, quase que velado por um “pedido de auxílio”: estavam ali em busca de conteúdo que lhes permitisse regressar às suas entidades, orientando-as na busca de uma regulamentação inerente à matéria, levando em consideração os expressivos montantes envolvidos nessas contratações e a lacuna de uma abordagem específica sobre o procedimento licitatório para serviços de publicidade, comunicação e marketing promocional nos atuais Regulamentos do Sistema S.

Como professores, acolhemos os colegas e buscamos debater soluções para os variados desafios que enfrentam, harmonizando a interação com os demais participantes, provenientes da Administração Pública. De lá, emergimos com uma missão: dar continuidade ao diálogo sobre o tema, tanto com os alunos que nos apresentam dúvidas recorrentes sobre a legislação aplicável aos órgãos e entidades públicas, quanto para com os estimados colegas do Sistema S. 

Esta é a razão primordial que nos conduz a este momento de reflexão e aprimoramento.

Convém ressaltar que a Lei nº 14.133/2021, embora nova, carrega consigo a marca do tempo, já nascendo, paradoxalmente, como “velha lei”. Esta é uma máxima incontornável do Direito, que não podemos desconsiderar nas análises apresentadas aqui. 

Apesar de a nova Lei trilhar caminhos e oferecer respostas para diversos dilemas que há tempos permeiam o cenário das licitações e contratos, é imperativo reconhecer que ela não contemplou — e não poderia mesmo fazê-lo — os desafios práticos inerentes às contratações dos serviços oriundos da área de comunicação.

Neste ponto, é válido lembrar que a nova Lei desdobrou-se na oferta de subsídios para o controle e a gestão de riscos das licitações de obras públicas, introduzindo a matriz de riscos e as contratações integrada e semi-integrada. A título exemplificativo, tal feito não foi uma mera coincidência, mas uma resposta ao histórico conhecido de corrupção que envolve essas contratações. Analogamente, era de se esperar um tratamento similar para as licitações de serviços de publicidade, comunicação e marketing promocional, afinal, ambas as áreas — a de obras e de comunicação — confrontam desafios históricos semelhantes relacionados à corrupção. Não é por acaso que agências e construtoras frequentemente se veem envolvidas nos mesmos escândalos, com publicitários/marketeiros e empreiteiros lado a lado nas manchetes Brasil afora. Basta uma rápida e simples pesquisa para constatar essa interseção.

Com  seus 194 artigos, a nova Lei proporcionou ao gestor público, uma lista praticamente inesgotável de novas opções, abordando extensivamente a temática da regulamentação específica. No entanto, mesmo transcorridos quase três anos desde a sua publicação, persiste como um desafio a sua plena implementação e todos os seus desdobramentos práticos. 

A IN SECOM/PR nº 1/2023, visando preencher a lacuna tanto da nova Lei em relação à matéria específica quanto de sua necessidade de regulamentação, trouxe consigo outros regramentos que coexistem com a norma geral — o da Lei nº 12.232/2010, reguladora das licitações e contratos de serviços de publicidade prestados por meio de agências de propaganda, e o da Lei nº 14.356/2022, a famigerada lei “jabuti”, que inseriu os artigos 20-A e 20-B na Lei nº 12.232/2010, apresentando um novo rol de serviços: comunicação digital (entendidos como gestão de redes sociais e SEO) e comunicação institucional (lê-se assessoria de imprensa e relações públicas).

Diante do arcabouço regulatório, surgem duas questões prementes: a primeira, evidentemente, diz respeito à imperativa necessidade de atualização dos regulamentos de licitações e contratos do Sistema S acerca desse tema; a segunda, por sua vez, gira em torno da estrita discricionariedade administrativa do Sistema S em optar (ou não) por adotar soluções procedimentais ou boas práticas dos institutos presentes no arcabouço legal da nova Lei de Licitações em relação à matéria. Este é o ponto central que norteará nossas reflexões e propostas de solução, a seguir. 

  1. POR QUE É CRUCIAL DIFERENCIAR ENTRE PUBLICIDADE, COMUNICAÇÃO (INSTITUCIONAL E DIGITAL) E MARKETING PROMOCIONAL?

A questão, embora sugestiva, é complexa.  Os juristas enfrentam desafios notórios para fornecer respostas claras, e a aparente omissão da jurisprudência e da doutrina em relação a essa complexidade é preocupante. 

Ora, se as incertezas já são suficientes no desafio de compreensão dos operadores do Direito e dos agentes públicos envolvidos nas licitações públicas, a IN SECOM/PR nº 1/2023 parece suscitar ainda mais perguntas, destacando-se, em especial, ao examinar o teor do art. 1º, § 1º, que faz menção à Portaria MCOM nº 3.948/2021 ao estabelecer as definições relacionadas às ações de comunicação. Estas abrangem os serviços de publicidade, comunicação (institucional e digital) e marketing promocional.

Com o propósito de aprimorar a análise em foco, é pertinente exemplificar o reconhecimento da clara distinção entre as atividades de publicidade e jornalismo.  Nesse contexto, uma frase de autoria desconhecida, mas amplamente reconhecida no meio profissional deste setor, destaca-se ao ilustrar essa disparidade: “Jornalismo é publicar aquilo que alguém não quer que se publique. Todo o resto é publicidade.” 

Esta afirmação condensa a essência da distinção substancial entre o jornalismo, cuja missão é disseminar informações relevantes, mesmo que desconfortáveis para alguns, e a publicidade, que se concentra na difusão de ideias, produtos ou serviços. Manter clara essa distinção é crucial para as análises aqui apresentadas.

Com esta clareza estabelecida, ao seguirmos a orientação contida na IN SECOM/PR nº 1/2023 , conforme disposto em seu art. 1º, § 1º, torna-se imperativo consultar a Portaria MCOM nº 3.948/2021, a fim de extrair os conceitos dos diversos tipos de serviços contratados ao abordar essa temática, bem como sua relação com os procedimentos específicos a serem seguidos em cada caso, inclusive sob diferentes legislações – o que por vezes provoca questionamentos recorrentes por parte dos alunos, abrindo as portas para uma caixa de dúvidas que merece atenção constante.

No âmbito da Portaria, destaca-se inicialmente o art. 2º, o qual estabelece:

“As ações de comunicação do Poder Executivo federal terão por finalidade atender ao princípio da publicidade e promover a transparência da atuação governamental, de modo a contribuir para a consolidação da comunicação social no País.” (grifo nosso)

A análise prossegue no mesmo artigo, agora considerando seu parágrafo único:

“Parágrafo único. A comunicação social do Poder Executivo federal será realizada por meio da integração e da sinergia das áreas de comunicação, que constituem ferramentas capazes de promover e de valorizar o interesse público e de disseminar, esclarecer e de fomentar conteúdos e temas relacionados à atuação do Governo Federal e de interesse da sociedade.” (grifo nosso)

Nos grifos, emerge uma palavra-chave que desempenha papel crucial na orientação dos passos dos responsáveis pela contratação de serviços, seja de publicidade fornecida por agência de propaganda, comunicação institucional e digital executada por agência de comunicação, ou promoção realizada por agência de marketing promocional (ou live marketing), entre outros. 

Essa palavra-chave é “COMUNICAÇÃO SOCIAL”, acompanhada, conforme enfatizado, pela ideia de integração e sinergia das áreas de comunicação, ambas extraídas do próprio texto da Portaria.

  1. QUAL É A DEFINIÇÃO PRECISA DA COMUNICAÇÃO SOCIAL E DE QUE MANEIRA OS DIVERSOS SUBCAMPOS DESSA ÁREA OFERECEM UMA AMPLA VARIEDADE DE SERVIÇOS NOS PROCESSOS LICITATÓRIOS? QUAIS SÃO AS DISTINÇÕES PRÁTICAS ENTRE ESSES SUBCAMPOS QUE PODEM SERVIR DE INSPIRAÇÃO PARA O SISTEMA S?

No desdobramento dessas questões, surge a necessidade de compreender a essência da Comunicação Social, especialmente quando adentramos o cenário dos serviços de publicidade,  regidos, no contexto da Administração Pública, por legislação específica, a Lei nº 12.232/2010. 

De forma prática, a Comunicação Social é uma disciplina abrangente, que abarca o estudo e a prática da comunicação em diversos contextos, fragmentando-se em subcampos como publicidade, jornalismo, design, audiovisual, marketing, produção cultural, rádio e TV, relações públicas, entre outros.

A complexidade desse amplo campo é respaldada pela Portaria MCOM nº 3.948/2021, que enfatiza a necessidade de integração entre esses subcampos. Desta forma, vale exemplificar que a prestação de serviços de publicidade por uma agência de propaganda não engloba necessariamente todas as competências exigidas para a execução de serviços específicos de comunicação digital, como gestão de mídias sociais ou estratégias de tráfego pago.

Da mesma forma, não é lógico presumir que uma agência de comunicação corporativa, especializada em relações com a imprensa, possua a expertise técnica para atividades específicas de marketing promocional (ou live marketing). 

Em uma análise mais aprofundada da Portaria MCOM nº 3.948/2021, focando especialmente no disposto em seu art. 4º, nos incisos I, III, V, VI e VII, e da IN SECOM/PR nº 1/2023, notadamente no que se refere ao art. 2º, inciso I, com destaque para as alíneas “a”, “b” e “c”, serão abordados os critérios que regem o enquadramento do objeto de comunicação social a ser contratado. Isso inclui a avaliação de serviços como publicidade, comunicação (institucional e digital) e marketing promocional. Tais aspectos serão explorados nas seções a seguir, em busca de aprimorar a sistematização das informações.

  1. Serviços de publicidade prestados por agência de propaganda

Do artigo 2º da Lei nº 12.232/2010, depreende-se que os serviços de publicidade devem atender a requisitos específicos, os quais serão incorporados às cláusulas do edital e do contrato:

(a) Ser prestado por uma agência de propaganda atendendo aos moldes da Lei nº 4.680/1965;

(a) Consistem em um conjunto de atividades realizadas de forma integrada;

(b) Têm como objetivo principal e simultâneo o estudo, planejamento, conceituação, concepção, criação e execução interna;

(c) Englobam a intermediação e supervisão da execução externa, abrangendo a contratação de fornecedores especializados;

(d) Incluem a distribuição de publicidade em meios de divulgação, entendida neste contexto como a aquisição de espaço publicitário.

A palavra-chave para a categorização desses serviços é “INTEGRADA”. Isso implica que os serviços objeto desse contrato devem ser executados de forma unificada, respeitando os seguintes aspectos: o escopo criativo e a execução interna, responsabilidades da agência; a intermediação da agência na contratação de fornecedores especializados para a execução de atividades externas não contempladas na estrutura interna da agência; e a criação da estratégia e a negociação da compra de espaços publicitários nos veículos de comunicação.

Dessa forma, como referência para a atividade de revisão dos regulamentos do Sistema S ou mera discricionariedade administrativa na aplicação, temos como gabarito aplicável para a contratação desses serviços, no âmbito da Administração Pública, a utilização da Lei nº 12.232/2010, complementada pela nova Lei de Licitações e Contratos, a Lei nº 14.133/2021, especialmente nos tópicos que remetem à antiga Lei nº 8.666/1993.

  1. Serviços de comunicação institucional prestados por agência de comunicação corporativa

Destaca-se que os serviços de Comunicação Institucional, equivalentes aos serviços de Comunicação Corporativa, abrangem atividades como relações com a imprensa e relações públicas, conforme definido pela recente Lei nº 14.356/2022, que acrescentou o artigo 20-A à Lei nº 12.232/2010.

No que diz respeito aos serviços de relações com a imprensa, a Portaria MCOM nº 3.948/2021 fornece a definição em seu artigo 4º, inciso VI. Quanto aos serviços de relações públicas, o mesmo artigo da Portaria destaca no inciso VII.

O gabarito legal para eventual utilização discricionária ou revisão dos regulamentos pelo Sistema S encontra substância nos artigos 20-A e 20-B da Lei nº 12.232/2010, em conjunto com a nova Lei nº 14.133/2021. 

Adicionalmente, destaca-se a relevância da observação especial das boas práticas consolidadas no Acórdão nº 6.227/2016, da Segunda Câmara do Tribunal de Contas da União – TCU, que reforça a importância do atributo da técnica, considerado aqui como critério de julgamento, já reconhecido nas licitações de publicidade. Especial atenção é dada à confidencialidade na identificação das propostas técnicas, visando a um julgamento mais imparcial, e à utilização da subcomissão técnica, composta exclusivamente por profissionais da área, reconhecidos por sua notória tecnicidade na matéria.

  1. Serviços de comunicação digital prestados por agência de marketing digital

Os serviços de Comunicação Digital, embora possam estar vinculados ao rol de serviços prestados por uma agência de propaganda no âmbito de um contrato de publicidade, representam uma faceta da comunicação que se diferencia, exigindo uma especialização não necessariamente abordada pelo mercado publicitário tradicional. Com frequência, deparamo-nos com agências que oferecem serviços publicitários e alegam adaptação ao ambiente digital, mas, na prática, demonstram incapacidade para gerir os processos de comunicação que envolvam estratégias específicas para o ambiente digital. Isso muitas vezes resulta na criação de conteúdo superficial que não geram resultados efetivos. É neste ponto que deve ser direcionada nossa reflexão.

A definição desses serviços está claramente delineada na Portaria MCOM nº 3.948/2021, em seu artigo 4º, inciso I. A redação da Portaria é elucidativa e se aprofunda no mesmo artigo, especialmente no parágrafo 1º, ampliando a definição de Comunicação Digital ao incluir o conceito de ampliação dos efeitos da mensagem, como complemento das demais ações de comunicação. Esses serviços ganharam destaque graças à Lei nº 14.356/2022, que introduziu o parágrafo 1º no artigo 20-A da Lei nº 12.232/2010, enfatizando o gerenciamento de redes sociais e o uso de técnicas de SEO (Otimização para Mecanismos de Busca).

É crucial ressaltar que os serviços de Comunicação Digital, considerados como execução interna por um prestador de serviços específico, não devem ser confundidos com os serviços de publicidade, previstos no artigo 2º da Lei nº 12.232/2010, que abrangem um escopo maior de atividades integradas, incluindo a compra de espaços publicitários e de mídia, exemplificado pela alocação de verba na plataforma Meta para impulsionar publicações no Facebook e Instagram. Nesse contexto, o parágrafo 2º do mesmo artigo 20-A da Lei nº 12.232/2010 ganha relevância.

Com base nas compreensões apresentadas, o gabarito legal que pode orientar a utilização ou revisão dos regulamentos pelo Sistema S para a contratação dos serviços de Comunicação Digital está na utilização do parágrafo 1º do artigo 20-A da Lei nº 12.232/2010, em conjunto com a nova Lei nº 14.133/2021. Adicionalmente, é crucial observar as boas práticas estabelecidas no Acórdão nº 6.227/2016, da Segunda Câmara do Tribunal de Contas da União – TCU, conforme ressaltado na seção anterior referente aos serviços de comunicação institucional.

  1. Serviços de promoção prestados por agência de Marketing Promocional (ou Live Marketing)

Por último, restou-nos a análise dos serviços de Promoção, conhecidos como Marketing Promocional (ou Live Marketing). Neste caso, a definição é mais clara, uma vez que esses serviços têm uma longa tradição em licitações específicas, distintas dos serviços publicitários. A natureza específica desses serviços, completamente diferente do conceito de serviços de publicidade prestados por agências de propaganda, ganha definição na Portaria MCOM nº 3.948/2021 em seu artigo 4º, inciso II.

Em síntese, o Marketing Promocional (ou Live Marketing) concentra-se em incorporar ações, eventos e campanhas ao vivo na relação do consumidor com as marcas, utilizando ferramentas de marketing como eventos, feiras, promoções, ativações, incentivos e trade marketing. 

Exemplos incluem prêmios e brindes, ativação de marca, panfletagem, demonstração de produtos/serviços, campanhas de incentivo, eventos promocionais, estratégias de geomarketing, experiências criativas em eventos e inovações em realidade virtual, e-Sports e VR Live Events. É crucial entender que, ao falar de Live Marketing, já estabelecido como sinônimo de Marketing Promocional, referimo-nos a ações, técnicas e estratégias ao vivo, realizadas de forma síncrona com o público de interesse.

Para contribuir com o Sistema S em suas decisões ou revisões de regulamentos, oferecemos como gabarito legal objetivo a íntegra do artigo 2º, inciso I, alínea “a” da IN SECOM/PR nº 1/2023, que estabelece: “para serviços de promoção, aplica-se a Lei nº 14.133, de 2021”.

  1. UTILIZAÇÃO PELO SISTEMA S DOS PROCEDIMENTOS, INSTITUTOS E BOAS PRÁTICAS PREVISTOS PELA IN SECOM/PR Nº 1/2023 AO TRATAR DA MATÉRIA À LUZ DA NOVA LEI Nº 14.133/2021

É importante reiterar para que fique claro que as entidades do Sistema S são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos.

 Apesar de gerirem recursos provenientes de contribuições parafiscais e possuírem prerrogativas típicas das pessoas jurídicas de direito público, sua liberdade para contratar bens e serviços não é irrestrita. 

Em virtude disso, são obrigadas a seguir procedimentos licitatórios, instaurando um processo prévio, para atender aos princípios constitucionais previstos no caput do artigo 37, CF/88.

Nesse contexto, salienta-se que não se invoca aqui a aplicação subsidiária da nova Lei nº 14.133/2021 aos processos licitatórios promovidos por entidades do Sistema S, pois tal aplicação é absolutamente facultativa e de ordem discricionária. 

O que se propõe é um esforço de reflexão sobre o atual cenário das entidades do Sistema S, enfatizando a pertinência de promover a atualização do regime jurídico licitatório e contratual aplicável a essas entidades, para abranger especificamente os serviços de publicidade, comunicação e marketing promocional e suas particularidades.

Conforme destacado pelo professor Rafael Jardim Cavalcante, em sua análise publicada neste espaço de doutrina especializada, na ausência de previsão ou vedação normativa nos regulamentos do Sistema S, há liberdade para os administradores dessas entidades agirem, desde que demonstrem a conformidade de suas ações com os valores fundamentais estabelecidos pela Constituição. 

Assim, se um determinado instituto está contemplado na  Lei nº 14.133/2021, presume-se que ele está imbuído desses princípios e, portanto, torna-se permissível a sua utilização pelo Serviço Social Autônomo.

Com efeito, considerando que a área de comunicação desempenha um papel proeminente no âmbito do Sistema S e, frequentemente, assume uma posição estratégica para fortalecer sua missão e alcançar seus objetivos, torna-se imprescindível a elaboração de normativos específicos que orientem as condutas a serem adotadas internamente.

Abordar temas como desconto-padrão de agência, investimento em tráfego pago, marketing de influência, ações de ativação e outros assuntos sensíveis, como o “bônus de volume”, configura necessidades prementes a serem exploradas pelo Sistema S, sobretudo em um contexto de administração gerencialista voltada para a busca da eficiência.

  1. CONCLUSÃO

Diante da complexidade inerente às licitações que envolvem serviços de publicidade, comunicação e marketing promocional, o debate e aprimoramento contínuo são essenciais, especialmente porque o desafio persiste além da fase licitatória. Com a assinatura do contrato, gestores e fiscais enfrentam o desafio de garantir segurança jurídica para cumprir seu papel primordial: alcançar os resultados e os benefícios pretendidos na contratação.

A partir das análises das licitações nesses setores, considerando as inovações da IN SECOM/PR nº 1/2023 em adequação à nova Lei nº 14.133/2021, algumas conclusões importantes para o Sistema S emergem. 

Primeiramente, a expressão “COMUNICAÇÃO SOCIAL” desempenha um papel crucial na orientação dos agentes envolvidos na contratação de serviços, que precisam reconhecer a diversidade de subcampos, evitando a presunção de que uma agência que presta serviços de publicidade pode desempenhar atividades de comunicação digital ou marketing promocional sem as habilidades técnicas necessárias.

Em uma análise subsequente, é imperativo que o Sistema S demonstre diligência na aquisição desses serviços, assegurando que, na ausência de uma previsão abrangente no Regulamento sobre o tema, as diretrizes delineadas pela IN SECOM/PR nº 1/2023 representem um avanço significativo na busca pela clareza e eficiência nas licitações de serviços de publicidade, comunicação e marketing promocional. A contínua capacitação dos agentes administrativos, técnicos e jurídicos torna-se fundamental para o êxito desses processos, especialmente porque, após o certame, outro desafio se avizinha: a gestão e fiscalização desses contratos, tema que merece ser abordado com os devidos aprofundamentos em outro momento.

À medida que o setor de comunicação avança, a adaptação contínua às novas regulamentações e melhores práticas torna-se crucial. Essa abordagem garantirá que os serviços sociais autônomos mantenham seu compromisso central com a sociedade: a entrega de valor público.

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