Em que pese ser a atividade da advocacia pública preventiva considerada estratégica sob o ângulo da Governança Pública, o que, em boa medida, induziria ações da alta administração no sentido de atrair e reter bons quadros, nem sempre a estrutura administrativa pode comportar uma mão de obra tão especializada em quantidade suficiente para atender à demanda de análises jurídicas. Nesses casos, poderá a Administração lançar mão do expediente de contratar advogados externos para cumprir esse desiderato.
A forma de contratar advogados externos para as mais variadas funções inerentes ao exercício da advocacia, notadamente, no que concerne à atividade de advocacia preventiva, abre discussões importantes acerca da pertinência e da forma adequada de fazê-lo, o que pretendemos aclarar com o desenvolvimento das linhas que seguem.
Um breve apontamento introdutório sobre a terceirização no serviço público
Terceirização é a transferência de atividade auxiliar do tomador do serviço para outro profissional ou empresa especializada naquela área transferida. Surge na iniciativa privada como forma de descentralização da gestão dos negócios de modo a permitir que a empresa deixe de se comprometer com atividades afetas à área meio, transferindo-as a terceiro contrato em especial para esse fim. Com isso, espera-se, a um só tempo, maior dedicação da empresa tomadora dos serviços nas atividades-fim, que é a que gera receita e dividendos para seus sócios, bem como o apuro da gestão por passar a ter a presença de especialistas na execução das atividades-meio. Quer dizer que para o tomador de serviços, a atividade terceirizada é de apoio; mas na prestadora de serviço, trata-se de atividade-fim.
Começa a ser praticada no Brasil pelas montadoras de automóveis por volta de 60, com o objetivo de concentrar suas ações exclusivamente na montagem dos automóveis, deixando de fabricar peças e componentes, transferindo esse encargo para terceiros. Infelizmente, a terceirização acabou por se transformar num modo de a empresa tentar escapar às obrigações trabalhistas, chegando a ponto de vermos, hodiernamente, com muita frequência, empresas fazendo acordos com empregados (normalmente cargos mais elevados) para demiti-los e recontratá-los por meio de Pessoas Jurídicas abertas pelos próprios empregados dispensados (terceirização de risco).
Na Administração Pública, o caminho foi inverso. A partir da Constituição Federal de 1988, tendo em vista o princípio da admissão no serviço público obrigatoriamente por concurso público, a terceirização chega como forma de se manter o empreguismo até então enraizado nos corredores dos órgãos e entidades públicas. Mas com o tempo, a terceirização na Administração Pública foi se especializando e se regularizando a uma medida em que, hoje, não só é admitida como é tido por preferencial para diversas atividades.[1]No entender de Di Pietro,[2] a terceirização “aparece hoje entre os institutos pelos quais a Administração Pública moderna busca a parceria com o setor privado para realização de suas atividades.”
A terceirização pode assumir as mais variadas formas, sendo as mais comuns a empreitada e a locação. Na primeira, o objeto do contrato é a realização de certa atividade com produção de resultado, em regra, mensurável. Na empreitada, é mínima ou inexistente intervenção do tomador dos serviços sobre a prestadora do serviço para o desenvolvimento da atividade. A metodologia, periodicidade, administração da mão de obra é praticamente decidida com autonomia pela terceirizada, restando ao tomador apenas a fiscalização do resultado.
Na locação de serviços ou locação de mão de obra, o objeto é a própria mão de obra. Há intensa penetração do tomador de serviços na execução das atividades do terceirizado, gerando, inclusive, relação de subordinação e pessoalidade. O Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Súmula 331, reconheceu que a locação é forma de terceirização ilegal pois, ao tratar a mão de obra como mercadoria, atenta-se contra a dignidade do trabalho. A IN 02/2008, elenca algumas restrições e cuidados a serem tomados pelos órgãos federais na contratação de serviços terceirizados:
Art. 9º É vedada a contratação de atividades que:
I – sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, assim definidas no seu plano de cargos e salários, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal;
II – constituam a missão institucional do órgão ou entidade; e
III – impliquem limitação do exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público, exercício do poder de polícia, ou manifestação da vontade do Estado pela emanação de atos administrativos, tais como:
a) aplicação de multas ou outras sanções administrativas;
b) a concessão de autorizações, licenças, certidões ou declarações;
c) atos de inscrição, registro ou certificação; e
d) atos de decisão ou homologação em processos administrativos.
Art. 10. É vedado à Administração ou aos seus servidores praticar atos de ingerência na administração da contratada, tais como:
I – exercer o poder de mando sobre os empregados da contratada, devendo reportar-se somente aos prepostos ou responsáveis por ela indicados, exceto quando o objeto da contratação prever o atendimento direto, tais como nos serviços de recepção e apoio ao usuário;
II – direcionar a contratação de pessoas para trabalhar nas empresas contratadas;
III – promover ou aceitar o desvio de funções dos trabalhadores da contratada, mediante a utilização destes em atividades distintas daquelas previstas no objeto da contratação e em relação à função específica para a qual o trabalhador foi contratado; e
IV – considerar os trabalhadores da contratada como colaboradores eventuais do próprio órgão ou entidade responsável pela contratação, especialmente para efeito de concessão de diárias e passagens.
Art. 11. A contratação de serviços continuados deverá adotar unidade de medida que permita a mensuração dos resultados para o pagamento da contratada, e que elimine a possibilidade de remunerar as empresas com base na quantidade de horas de serviço ou por postos de trabalho.
Como já reconhecido alhures, muitos órgãos e entidades sofrem com escassez de mão de obra qualificada, o que leva a Administração a servir de terceiros para execução indireta de tarefas. A terceirização não deixa, pois, de ser uma ferramenta para contornar essa dificuldade e manter a máquina pública em perfeito funcionamento. Com a chamada atividade de advocacia preventiva não é diferente.
Forma de contratação: licitação ou inexigibilidade?
Os serviços advocatícios admitem ser executados de forma indireta, por via da contratação de terceiros para esse fim. Pode-se optar por duas formas: com ou sem mão de obra dedicada exclusivamente a favor do contratante. O contrato poderá abranger tanto a advocacia preventiva como a contenciosa. Em razão do foco desta série de artigos, vamos abordar apenas a primeira.
Os serviços de advocacia preventiva poderão ser contratados por meio de dois objetos:
a) serviços terceirizados de apoio ao setor jurídico; ou,
b) contratação de serviços de consultoria jurídica.
Na primeira, o contrato abrangerá toda a sorte de atividades e atribuições técnicas de suporte a departamento jurídico. É mais adequado quando o órgão contratante dispuser de jurista(s) do quadro efetivo (de provimento efetivo ou de provimento em comissão). Alguns poderão pensar que a contratação desse serviço de “apoio ao setor jurídico” esbarraria na vedação do art. 9º, I da IN 02/2008, que consiste na proibição de terceirizar categorias funcionais constantes do plano de cargos do contratante. Não é verdade. A vedação normativa guarda total consonância com a Súmula 331 do TST, pois ao terceirizar atividade do plano de cargos, em verdade, estaria o tomador dos serviços transferindo a terceiros sua atividade-fim. Porém, o que não se pode terceirizar é a atividade que é exercida pelo ocupante do cargo público, não a categoria funcional, como parecer ser em interpretação literal. O fato de haver advogado no quadro não elide a possibilidade de a Administração contratar serviços terceirizados em que seja necessária a presença de advogados, desde que as atribuições do advogado terceirizado não se confundam com a do advogado do quadro.
Nenhum problema haverá se a contratação se revestir de um contrato de apoio ao(s) advogado(s) do quadro, cujo objeto compreenderá: pesquisa de jurisprudência, entrevista com agentes públicos e autoridades administrativas; análise de material probatório, peças processuais; elaboração de minutas de relatórios, pareceres, editais, contratos, exposições de motivos; seleção e organização de acervo bibliográfico. Esta solução inevitavelmente exigirá dedicação exclusiva da mão de obra, que poderá ser confiada a advogado(s) júnior(es).[3]Não haveria superposição de atribuições na medida em que os advogados terceirizados não se responsabilizariam pelas opiniões técnicas a serem exaradas, mas apenas em fornecer subsídios e realizar tarefas
A segunda alternativa seria a contratação do serviço de consultoria jurídica. É indicada para as situações em que o órgão não dispõe de cargo no quadro efetivo para ser preenchido por jurista. Neste caso, toda a advocacia preventiva ficaria a cargo do contratado. Mas em ambos os casos, é necessário a Administração tomar alguns cuidados para o fim de não efetivar contratação ilegal.
Em qualquer dos casos, em virtude do comando constitucional que fixa o dever geral de licitar (art. 37, XXI), em princípio, a licitação será obrigatória. Para o caso da contratação de “serviços de apoio”, não tenho qualquer dúvida que é caso de licitar. Para a segunda situação, quer dizer, para contratação de serviços de consultoria jurídica, pode ocorrer a hipótese de a licitação se tornar inexigível. O art. 25, II, c/c art. 13, III, da Lei 8.666/1993 prevê a seguinte situação de inexigibilidade:
Art. 25 – É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
(…)
II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:
(…)
III – assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
O serviço de consultoria jurídica se acomoda na definição do art. 13, III. Porém, não bastará essa caracterização. Será necessário que o serviço seja considerado singular. É aqui que reside a maior controvérsia.
Abstenha de contratar serviçosadvocatícios, por inexigibilidade de licitação,quando não restar efetiva e formalmente demonstrada a inviabilidade de competição a que se refere o artigo 25, caput, da Lei n°8.666/1993.Acórdão 1208/2009 Segunda Câmara
“Apresente previas justificativas, quando das contratações de serviços advocatícios por inexigibilidade de licitação com base no art. 25, II, da Lei no8.666/1993, e caracterize, de forma individualizada, a natureza singular dos serviços objeto de cada ação judicial, bem assim justificativa de preço a sercontratado, consoante prescrito no caput e inciso II do art. 26 da citada lei.Realize o devido certame licitatório para fins de contratação de serviços advocatícios de acompanhamento das ações judiciais que não sejam, de forma inequívoca, caracterizados como serviços de natureza singular, permitindo-sea continuidade do mencionado contrato pelo tempo estritamente necessário a realização da referida licitação.Acórdão 1299/2008 Plenário
Nesse sentido, vale transcrever in totum o roteiro proposto por Carlos Pinto Coelho Motta[4]:
“Entretanto, mesmo estando presentes os pressupostos básicos para tal contratação, é ainda aconselhável – tanto para resguardo da Administração Pública, eventual consulente do advogado autônomo, como para o consultor ou subscritor do parecer jurídico – a adoção de cautelas, exemplificativamente arroladas a seguir.
1. O órgão/entidade da Administração Pública interessado deve, inicialmente, definir e programar a contratação do profissional a ser consultado, consoante as diretrizes das Leis 4.320/64 (arts. 60 a 63) e 8.666/93 (no que couber, arts.: 3º; 22; 24; 25; 26; 43, IV; 54, §§ 1º e 2º; 55; 61; 62; 114). Veja-se também, no caso da União, o art. 25, § 2º, da Lei 11.514/2007.
2. Não sendo a hipótese de dispensa ou inexigibilidade, instala-se procedimento licitatório cujo objeto seja a prestação de serviço técnico advocatício ou consultoria jurídica. Há que constar do pertinente processo a demonstração dos preços praticados no mercado, mediante cópias de notas fiscais, contratos anteriores ou outros dados consistentes de mercado (arts. 4º; 13, § 3º; 38; 43, IV; e 55 da Lei 8.666/93; art. 2º da Lei 9.784/99; arts. 22 ao 26 da Lei 8.906/94).
3. Uma vez feito o empenho (art. 60 da Lei 4.320/64), formaliza-se o contrato e publica-se o respectivo extrato (arts. 60 e 61 da Lei 8.666/93; vide ainda arts. 15 e 16 da Lei Complementar 101/00); no âmbito federal, deve ser feito registro no SIASG (art. 21, § 3º da Lei 11.514/07).
4. A atuação do advogado/consultor somente pode ter início após formalização da consulta pela Administração Pública, mediante correspondência oficial.
5. O parecerista deve atentar para as regras de incompatibilidade e impedimentos mencionadas nos arts. 27 a 30 da Lei 8.906/94.
6. O desenvolvimento do parecer deve observar basicamente: (a) a descrição isenta, em forma de sucinto relatório, dos fatos que contextualizam a consulta; (b) a consulta formalizada pela Administração Pública; (c) o exame preliminar ou dos aspectos formais, quando necessário; (d) desenvolvimento do mérito, incluindo a legislação incidente, doutrina e jurisprudência, segundo a posição objetiva assumida pelo parecerista em face do problema apresentado; (e) caso o tema implique aspectos estritamente técnicos que extrapolem a área de conhecimento do advogado, anexar-se-á ao parecer laudo técnico específico e conclusivo; (f) conclusões, e respostas sucintas e taxativas à consulta; (g) data, local, identificação do parecerista, registro na OAB (art. 13, § 3º e 55, XIII da Lei 8.666/93).
7. O parecer deve ser formalmente entregue e protocolizado no órgão/entidade da Administração consulente.
8.O parecerista não pode abdicar dos direitos que os arts. 6º e 7º da mesma Lei 8.906/94 lhe asseguram, como poderes-deveres.
9. O parecer decorrente de consulta formulada por órgão ou entidade da Administração Pública a advogado autônomo terá, necessariamente, caráter não vinculante, apenas opinativo.
10. Deve o parecerista guardar sigilo profissional relativamente ao parecer elaborado, consoante arts. 7º, 27 a 33 da Lei 8.906/94; o Regulamento Geral do Estatuto de Advocacia e da OAB, de 16/10/94; e ainda o Código de Ética e Disciplina da OAB, de 13/2/95.
Diríamos, à guisa de conclusão, que, em qualquer caso – seja qual for o objeto da consulta, ou a natureza do trabalho do operador do Direito; seja ele agente público ou consultor autônomo – o parecer jurídico estará legitimado se ostentar os requisitos de lógica interna e coerência de raciocínio, aliados à dimensão ética inseparável da função do advogado.”
De salientar que em ambos os casos, não haveria que se falar em incompatibilidade, pois a relação seria de advogado para cliente (o órgão contratante).
Mas antes de falar sobre essa ferramenta aplicada à advocacia preventiva no setor público, é bom que se diga que esta não servirá ao propósito de substituir o concurso público. Se o órgão dispuser de cargo efetivo (a ser provido por meio do concurso público), a terceirização somente será autorizada para atendimento emergencial até que o órgão providencie o competente concurso.
Para o próximo artigo, trataremos da natureza das manifestações do Assessor Jurídico no controle prévio da legalidade dos processos e atos licitatórios.
*Luiz Claudio Chaves é especialista em Direito Administrativo, professorda Escola Nacional de Serviços Urbanos-ENSUR e da Escola de Administração Judiciária-ESAJ/TJRJ; professor convidado da Fundação Getúlio Vargas e da PUC-Rio. Autor das obrasCurso Prático de Licitações-Os Segredos da Lei no. 8.666/93, Lumen Juris e Licitação Pública – Compra e Venda governamental Para Leigos, alta Books. Ministra regularmente, em âmbito nacional o curso Análise de Mercado para Planejamento das Contratações Públicas –pesquisa de preços nas licitações, dispensa e inexigibilidade
