O Secretário de Gestão da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia editou a IN nº 43/20.
Esta norma dispõe sobre a dispensa, o parcelamento, a compensação e a suspensão de cobrança de débito resultante de multa administrativa, prevista nas Leis nº 8.666, de 21 de junho de 1993, nº 10.520, de 17 de julho de 2002 e nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, não inscritas em dívida ativa.
Não se aplica a norma, também, em relação a multas aplicadas pelo Tribunal de Contas da União, baseadas na Lei nº 8443/92, ou por força de infração cometida com fundamento em outras leis, como por exemplo as multas aplicadas por infração à ordem econômica, baseadas na Lei nº 12.529/11, ou na Lei nº 12.846/13 (Lei anticorrupção).
Ademais, não se trata a norma, de Lei, ou de Medida Provisória, que tem efeitos de Lei. Assim, em se tratando de ato administrativo normativo de baixa hierarquia, não foi produzido para exercer a competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitações e contratos. Não produz efeitos jurídicos ou comando normativo em relação a Estados, Municípios ou o Distrito Federal, ou, em relação a empresas públicas e sociedades de economia mista, ainda que da União.
Porém, em relação aos contratos custeados com recursos da União, decorrentes de transferências voluntárias, podem ser aplicados os institutos previstos na norma.
As multas aplicadas a licitantes ou contratados podem, nos termos da norma, ser objeto de dispensa, parcelamento, compensação ou ter a cobrança suspensa.
Ficam, nos termos da instrução, dispensadas de pagamento imediato as multas que tenham valor inferior a R$ 1.000,00 (Portaria nº 75/12 do Ministério da Fazenda, art. 1º, I). Não se trata a rigor, de dispensa de pagamento, mas de postergação. Isto porque deve haver o arquivamento de toda a documentação comprobatória da responsabilidade.
A Administração deve, então, realizar a apuração da responsabilidade, nos termos da Lei, por intermédio do devido processo legal. Caso evidenciada a infração e aplicada a sanção de multa de valor inferior a R$ 1.000,00, “a documentação comprobatória da responsabilidade permanecerá arquivada para eventual início do processo de cobrança”.
O processo de cobrança desta multa será iniciado “caso haja novos débitos de mesma natureza relativos ao devedor” cujo total seja superior a R$ 1.000,00. Por mesma natureza se deve interpretar outros débitos relativos à aplicação de multas por infração contratual ou em processo de licitação cometida perante o mesmo órgão ou entidade. Serão consolidados, ou somados, os débitos em desfavor da empresa, até que superem o limite de R$ 1.000,00, para serem objeto de cobrança.
Pode haver o parcelamento de débitos não tributários decorrentes de multas aplicadas por infração contratual ou ao processo licitatório. O parcelamento, que pode ser realizado em até doze parcelas mensais, se dará por provocação do interessado, mediante requerimento administrativo. Como requisito para a aprovação do parcelamento, o interessado deverá comprovar o depósito da primeira parcela (correspondente ao valor do débito dividido pelo número de parcelas). O devedor, enquanto aguarda o deferimento do pedido de parcelamento deverá pagar as parcelas que forem vencendo mês a mês.
Diante de justificativa razoável, proporcional e legítima, o pedido de parcelamento poderá ser indeferido. Constitui ainda, requisito para o parcelamento, a desistência de eventuais impugnações, recursos administrativos ou ações judiciais que versem sobre o débito objeto do pedido.
Pode ainda, haver a compensação total ou parcial dos débitos de que trata a Instrução Normativa, com os créditos devidos pela Administração decorrentes do mesmo contrato ou de outros contratos administrativos que o interessado possua com o mesmo órgão ou entidade sancionadora. Sob certo aspecto, a compensação de que trata a norma versa sobre direito de retenção de pagamento devido à contratada para fins de garantia ou pagamento de multas aplicadas por infrações cometidas.
A este propósito há disposição expressa na Lei nº 8666/93:
Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes conseqüências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei:
I – assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração.
II – ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei;
III – execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos;
IV – retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração.
Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.
§ 1o A multa a que alude este artigo não impede que a Administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei.
§ 2o A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada da garantia do respectivo contratado.
§ 3o Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente.
As disposições da nova norma transcendem aquelas previstas na Lei nº 8666/93, para alcançar também a possibilidade de compensação entre débitos oriundos de multas relativas a relações contratuais diversas daquelas nas quais foi apurada a infração, e, também, o adimplemento de obrigações de natureza trabalhista e previdenciária nos contratos de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra.
Podem ser objeto de compensação os débitos oriundos de multas aplicadas por infração apurada e punida, e, débitos oriundos de obrigações de natureza trabalhista e previdenciária dos contratos de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra.
Com efeito, há responsabilidade subsidiária da Administração contratante por encargos trabalhistas do contratado, e responsabilidade solidária no que diz respeito às obrigações de natureza previdenciária não cumpridas pelo contratado. De muito é tolerada a retenção dos pagamentos devidos a empresas contratadas no plano dos contratos de prestação de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra no caso de identificação de inadimplência de obrigações de natureza trabalhista ou previdenciária.
O pedido de compensação, diz a norma, será formalizado pelo interessado, sem prejuízo de a Administração faze-lo de ofício.
Com relação a esta possibilidade de realização de compensação entre débitos e créditos do contratado de ofício, importantes algumas considerações.
A possibilidade de compensação entre débitos e créditos do contratado relativos a relações contratuais diversas somente pode acontecer com a anuência do devedor contratado.
É certo que tal compensação – em especial quando envolvidos débitos decorrentes de inadimplemento de obrigação de natureza trabalhista ou previdenciária – mediante retenção de pagamento, e, pois, de ofício, é de muito acolhida pelo Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. ESTADO. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DOS ENCARGOS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. CONSTITUCIONALIDADE. RETENÇÃO DE VERBAS DEVIDAS PELO PARTICULAR. LEGITIMIDADE. 1. O STF, ao concluir, por maioria, pela constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 na ACD 16/DF, entendeu que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. 2. Nesse contexto, se a Administração pode arcar com as obrigações trabalhistas tidas como não cumpridas quando incorre em culpa in vigilando (mesmo que subsidiariamente, a fim de proteger o empregado, bem como não ferir os princípios da moralidade e da vedação do enriquecimento sem causa), é legítimo pensar que ela adote medidas acauteladoras do erário, retendo o pagamento de verbas devidas a particular que, a priori, teria dado causa ao sangramento de dinheiro público. Precedente. 3. Recurso especial provido. (STJ, REsp nº 1241862/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 28.06.2011).
Por fim, a nova norma prevê que “excepcionalmente, motivada pelos impactos econômicos advindos da emergência de saúde pública, nos termos da Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, a Administração, mediante requerimento formal do interessado, poderá suspender a cobrança de que trata esta Instrução Normativa pelo período de até sessenta dias após o término do estado de calamidade pública de que trata o Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020” (art. 9º). Esta possibilidade integra o conjunto de normas que vem sendo editadas para fomento da economia neste período de pandemia de covid-19.
