Tenho insistido na disseminação da informação de que as empresas contratadas pelo Poder Público têm direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos respectivos contratos.
Isto porque, ainda é significativa a recalcitrância dos órgãos e entidades que integram a Administração Pública em adimplir as obrigações contraídas com seus parceiros nos termos avençados. E os ilícitos contratuais são os mais diversos e danosos para a saúde financeira da empresa contratada, mormente se o contrato em questão envolver grande emprego de mobilização, como o é em grandes serviços de engenharia e obras públicas.
São práticas comuns, entre outras:
- o atraso no pagamento de faturas, com apoio na malsinada norma insculpida no art. 78, XV, da Lei no. 8.666/1993[1], que permite ao órgão contratante atrasar até 90 dias o pagamento de uma fatura;
- pagamento das faturas em atraso sem qualquer correção monetária;
- demora exagerada no atesto da fatura com o recebimento do objeto;
- medições incorretas, com exigências de itens não previstos no Termo de Referência/Projeto Básico.
Mas esse modo de agir vem sendo combatido cada vez mais pelos tribunais espalhados pelo País, inclusive, e principalmente, pelos tribunais superiores.
No precedente que selecionei para comentar, o Superior Tribunal de Justiça examinou o caso de uma empresa cujo contrato de obra com órgão da Administração pública anotou pagamento de parcelas do cronograma físico financeiro sem qualquer atualização financeira, tendo consignado o seguinte entendimento:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO VERIFICADO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR MEDIÇÃO. TERMO INICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA. PRIMEIRO DIA ÚTIL APÓS A MEDIÇÃO. […] 4. Quanto ao mais, as alegações merecem prosperar, com efeito, o Superior Tribunal de Justiça vem firmando seu entendimento no sentido de que, nas relações onde não foram estipulados prazo para pagamento, a correção monetária deve incidir a contar do 1º dia após as medições ou quando deveriam ter sido efetivadas. (STJ, RESP 1004258/SC; DJe 28/10/2010)
A correção monetária é um dos instrumentos que servem ao propósito de garantir a efetividade da proposta, prevista na Carta Política de 1998[2]. Tem aplicação nos casos em que ocorre atraso no pagamento por parte da Administração contratante, desde que o atraso não se tenha originado com culpa do contratado. Trata-se de cláusula obrigatória em todo contrato administrativo, nos termos do art. 55, III da Lei no. 8.666/1993:
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
[…]
III – o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; (GN)
Assim, a correção monetária deve ser paga sempre que a administração contratante atrasar os pagamentos, desde que não tenha havido culpa do contratado
Não se pode confundir o dever de corrigir o valor da fatura em razão do atraso no pagamento, com indexação do valor do contrato, algo remonta ao período anterior à lei do plano real, que acabou com essa forma de atualização, encerrando com o período de hiperinflação.
A correção ou atualização monetária a que se refere o dispositivo acima transcrito tem finalidade de repor a efetividade da proposta, abalada em decorrência da perda da força da moeda provocada pelo atraso no pagamento. Isto porque uma das variáveis que atuam no cálculo do preço para formulação da proposta é justamente o prazo para pagamento. Quanto mais elástico, maior será o preço. Uma vez que o proponente toma em consideração o prazo assinado para receber o valor da fatura pelo serviço realizado, se estabelece uma presunção de que aquele preço representa justa remuneração. Por isso, sua expectativa não pode ser frustrada pela Administração contratante, sendo, o pagamento com atraso causador de desequilíbrio momentâneo da equação econômica do ajuste.
Ocorre que nem sempre o contrato prevê uma data específica para realizar o pagamento. É justamente os casos de contratos pagos por medição, como é o caso de obras, justamente o analisado pela Corte Superior de Justiça.
Como se vê da ementa acima transcrita, o STJ tem firme posicionamento no sentido de que, tendo sido pago com atraso, o contratado tem direito à correção monetária do valor da fatura e, nos casos em que a data do pagamento depende de prévia medição dos serviços executados, a o início da fluência da correção deve se dar no primeiro dia útil subsequente à realização da medição.
Mas não podemos nos esquecer que, conforme explicitei anteriormente, um dos recorrentes ilícitos contratuais cometidos pelos órgãos da Administração Pública é a demora na providência de medir a execução. Se isso ocorre, a fluência da correção monetária também acaba ficando adiada e a Administração atrai para si enriquecimento ilícito. Por óbvio que a inércia da Administração não pode dar supedâneo a enriquecimento sem causa, pois assim estaria a contratante se valendo da própria torpeza, o que viola os mais comezinhos princípios do sistema jurídico pátrio.
Em julgado recente, cujo julgamento é datado de 21/09/2020, o STJ[3] manteve decisão do Tribunal de Justiça das Minas Gerais que reconheceu a inércia do Município contratante na realização da medição. O referido acórdão se encontra vazado nos seguintes termos:
“Diante disso, e da análise dos autos, observa-se que as obras iniciaram-se em janeiro de 2011, a primeira medição ocorreu em fevereiro de 2011 e a Administração somente efetuou o pagamento da primeira medição mais de 6 (seis) meses depois, em setembro de 2011, e após sucessivas cobranças, mas sem juros e sem correção. Por outro lado, o Município se manteve silente durante todo o período de inadimplência, somente voltando a se manifestarem novembro, quando notificou a apelada para retomar a prestação dos serviços contratados. Nesse sentido, tenho que a omissão municipal foi causadora do desequilíbrio econômico havido pelo contrato firmado entre as partes, uma vez que cabia à Administração se manifestar e determinar a continuidade ou não das obras, bem como a necessidade de se aditar o contrato, se fosse o caso, em prol do interesse público. Configurado, portanto, o fato do príncipe, eis que a execução do contrato foi onerada pela própria omissão da autoridade pública contratante (área administrativa). […]Desse modo, caracterizado o distrato, além de tornar sem efeito o Decreto Municipal n.° 2325111, tem a apelada o direito ao pagamento das obras/serviços realizados após a medição de 2510212011, até a efetiva paralisação das atividades, bem como à devolução da caução/garantia depositada administrativamente, no valor de R$ 10.945,00 (dez mil novecentos e quarenta e cinco reais).
Em conclusão e a partir dos precedentes trazidos nestas linhas:
- deve ser reconhecido o direito da empresa contratada pelo Poder Público a receber as fátuas em atraso, devidamente corrigidas, calculada pro rata die entre a data fixada para o pagamento e a do efetivo adimplemento pela Administração contratante;
- nos contratos pagos por medição, a correção monetária deverá ser calculada a partir do primeiro dia útil após a realização de medição; e,
- a inércia da Administração em providenciar a medição desequilibra as forças econômicas do contrato, caracterizando fato do príncipe e enseja a revisão do contrato para recuperação do valor da moeda.
