O artigo 47[1] da Lei nº 13.303/2016 dispõe que, para a aquisição de bens, poderão ser utilizados os instrumentos de indicação de marca ou modelo, a exigência de amostra do bem e a certificação da qualidade do produto ou do processo de fabricação. Permite, ainda, como condição de aceitabilidade da proposta, a adequação às normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT) ou a certificação da qualidade do produto por instituição credenciada pelo Sistema Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Sinmetro).
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São sobre esses institutos, previstos de maneira expressa na Lei, que iremos tratar, demonstrando que devem ser responsavelmente utilizados como ferramentais, sob pena de tangenciar a legalidade.
1. Indicação de marca ou modelo
Para que haja legalidade na indicação de marca ou modelo, a Lei prevê as hipóteses de cabimento: em decorrência da necessidade de padronização do objeto; quando determinada marca ou modelo comercializado por mais de um fornecedor constituir o único capaz de atender o objeto do contrato, ou, quando for necessária, para compreensão do objeto, a identificação de determinada marca ou modelo apto a servir como referência, situação em que será obrigatório o acréscimo da expressão “ou similar ou de melhor qualidade”.
Embora seja uma inovação da legislação, essa possibilidade foi uma absorção legislativa da Súmula 270 do Tribunal de Contas da União, que assentou o entendimento segundo o qual, “em licitações referentes a compras, inclusive de softwares, é possível a indicação de marca, desde que seja estritamente necessária para atender exigências de padronização e que haja prévia justificação”, permanecendo válida a vedação à indicação de marca ou modelo sem qualquer justificativa ou fundamento de validade constante no processo licitatório.
Dessa maneira, é um instrumento que visa adequada caracterização do bem a ser adquirido, visando eficiência da própria licitação, mas que requer atenção à devida justificativa nos autos, sob pena de restrição ao caráter competitivo da licitação.
2. Exigência de amostra
Outro instrumento que visa a contratação da proposta mais vantajosa para Administração, a exigência de amostra é admitida na pré-qualificação ou na fase de julgamento das propostas ou de laces, desde que haja a respectiva justificativa da sua apresentação, que deve compor o processo administrativo licitatório juntamente com todos os parâmetros que serão objetivamente analisados pela amostra.
Também era uma prática que foi, ao longo do tempo, admitida pelo Tribunal de Contas da União[2], que já tem entendimento pacificado no sentido de que a amostra só deve ser exigida do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar e nos estritos termos objetivos delineados no instrumento convocatório.
Deve se ter em mente que, exigência de amostra não se confunde com prova de conceito, pois esta última impõe a apresentação de protótipo, com a função de avaliar previamente suas funcionalidades.
3. Certificação de qualidade
É um instrumento que também busca eficiência em busca da contratação da proposta mais vantajosa, e que requer os mesmos cuidados de justificativas dos instrumentos acima relatados, sob pena de inutilidade, frustação do caráter competitivo ou até inviabilidade de competição. E a certificação da qualidade do produto ou do processo de fabricação deve ser oferecida por instituição previamente credenciada.
Comparada aos dois primeiros institutos, a certificação é a única exigência que não tem precedente no Tribunal de Contas de União, que só permite a exigência de certificação quando é obrigatória desde a comercialização do bem[3], revelando-se, portanto, a maior novidade e o maior desafio para que seja exercida com plena legalidade, mas que pode e deve ser usada inclusive como forma integrativa do princípio do desenvolvimento sustentável, em face de poder ser exigida sob o aspecto ambiental.
Por fim, considerando que pode haver várias entidades certificadoras, as estatais podem eleger a instituição que melhor atenda seus objetivos.
4. Adequação às normas da ABNT e SINMETRO
O parágrafo único do art. 47 da Lei das Estatais prevê que “oedital poderá exigir, como condição de aceitabilidade da proposta, a adequação às normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT) ou a certificação da qualidade do produto por instituição credenciada pelo Sistema Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Sinmetro)”, e trata-se de condição de aceitabilidade que somente se mostra razoável mediante justificativa sobre sua pertinência e utilidade.
Considerações finais
A Lei das Estatais trouxe os instrumentos da indicação de marca/modelo, exigência de amostra, certificação do produto ou do processo de fabricação, além da adequação à ABNT ou certificação Sinmetro visando a adequada delineação do objeto a ser contrato, em grande monta absorvendo a jurisprudência do TCU, com fulcro, claro, de obter a proposta mais vantajosa para a Adminsitração, mas que, para que possam ser juridicamente válidas as exigências, é imperiosa a existencia de justificativas plausíveis para o intento, de maneira a dar utilidade aos institutos sem que se configure a restrição do caráter competitivio do certame.
I – indicar marca ou modelo, nas seguintes hipóteses:
a) em decorrência da necessidade de padronização do objeto;
b) quando determinada marca ou modelo comercializado por mais de um fornecedor constituir o único capaz de atender o objeto do contrato;
c) quando for necessária, para compreensão do objeto, a identificação de determinada marca ou modelo apto a servir como referência, situação em que será obrigatório o acréscimo da expressão “ou similar ou de melhor qualidade”;
II – exigir amostra do bem no procedimento de pré-qualificação e na fase de julgamento das propostas ou de lances, desde que justificada a necessidade de sua apresentação;
III – solicitar a certificação da qualidade do produto ou do processo de fabricação, inclusive sob o aspecto ambiental, por instituição previamente credenciada.
