Em preliminar importa observar que consórcio, para fins de licitação, se consubstancia na união transitória de duas ou mais pessoas jurídicas que não possuem individualmente condições de ordem técnica e/ou financeira para, em conjunto, comprovar o atendimento das exigências feitas no edital e eventualmente executar o objeto da contratação.
Por intermédio do consórcio as empresas conjugam, então, esforços –recursos, aptidões e experiências – para participar da licitação, atender as exigências do edital, e, na hipótese desse (consórcio) se sagrar vencedor, executar o objeto da contratação.
A doutrina explica:
“O consórcio não é uma pessoa jurídica, mas associação de empresas que conjugam recursos humanos, técnicos e materiais para a execução do objeto a ser licitado. Tem lugar quando o vulto, complexidade ou custo do empreendimento supera ou seria dificultoso para as pessoas isoladamente consideradas.”[1]
“O consórcio empresarial é disciplinado formalmente nos arts. 278 a 279 da Lei 6.404/1976 (lei das S.A.).
Trata-se de uma sociedade de segundo grau. Ou seja, é uma sociedade entre sociedades. Por meio do consórcio, duas ou mais empresas comprometem-se a reunir os seus esforços e o seu patrimônio para atingir um resultado específico.
O consórcio não é uma forma societária personificada. Portanto, não se constitui em uma nova pessoa jurídica, não tem patrimônio próprio, nem nome comercial. Segundo o art. 278, § 1°, da Lei das S.A., “O consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade”.
Apesar disso e para determinados fins, o consórcio recebe um tratamento autônomo em relação às consorciadas. Assim, haverá um nome específico para o consórcio, destinado a identificá-lo. Para efeitos tributários, será atribuída subjetividade ao consórcio, o que envolve o surgimento de obrigações tributárias acessórias e principais a cargo especificamente do consórcio. Existe capacidade processual.
O consórcio é uma contratação com objeto específico e delimitado. O consórcio é constituído para fins de terminado. Não se admite consórcio para fins indeterminados ou como solução para exploração em comum de atividade empresarial.
O consórcio destina-se a uma existência transitória, relacionada com a execução de um empreendimento determinado. Exaurido esse empreendimento, extingue-se o consórcio.
No Direito Administrativo, algumas características do consórcio foram afastadas. O ponto fundamental da distinção reside na responsabilidade solidária dos consorciados pelos atos praticados ao longo da execução do consórcio administrativo.”[2]
Em virtude do propósito desse, a participação de consórcio em licitação encontra-se atrelada diretamente aos benefícios que possa trazer à competitividade do certame e à execução do contrato dela derivado, o que implica dizer que essa (participação) será devida quando viabilizar maior competitividade e indevida quando implicar na redução dessa, devendo em toda situação ser sopesado, ainda, a existência ou não de prejuízo à execução do objeto.
Por conta disso é que cabe a Administração, na fase preparatória da licitação avaliar a questão e, em face das peculiaridades do objeto da contratação e do mercado, decidir acerca da participação ou não de consórcio, decisão essa que não pode ser aleatória e sim pautada no Estudo Técnico Preliminar que, como regra, deve anteceder a elaboração do termo de referência e, consequente, do edital, consoante determina o art. 18 da Lei 14.133/2021:
“Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos:
I – a descrição da necessidade da contratação fundamentada em estudo técnico preliminar que caracterize o interesse público envolvido;
II – a definição do objeto para o atendimento da necessidade, por meio de termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo, conforme o caso;
III – a definição das condições de execução e pagamento, das garantias exigidas e ofertadas e das condições de recebimento;
IV – o orçamento estimado, com as composições dos preços utilizados para sua formação;
V – a elaboração do edital de licitação;
VI – a elaboração de minuta de contrato, quando necessária, que constará obrigatoriamente como anexo do edital de licitação;
VII – o regime de fornecimento de bens, de prestação de serviços ou de execução de obras e serviços de engenharia, observados os potenciais de economia de escala;
VIII – a modalidade de licitação, o critério de julgamento, o modo de disputa e a adequação e eficiência da forma de combinação desses parâmetros, para os fins de seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, considerado todo o ciclo de vida do objeto;
IX – a motivação circunstanciada das condições do edital, tais como justificativa de exigências de qualificação técnica, mediante indicação das parcelas de maior relevância técnica ou valor significativo do objeto, e de qualificação econômico-financeira, justificativa dos critérios de pontuação e julgamento das propostas técnicas, nas licitações com julgamento por melhor técnica ou técnica e preço, e justificativa das regras pertinentes à participação de empresas em consórcio;” (grifou-se)
Mas, de um modo geral, não será todo e qualquer objeto que justificará a admissão de consórcios, sendo esse usualmente cabível para contratações de objetos complexos ou vultuosos, cujo mercado não conte com uma pluralidade de empresas aptas a executá-los de forma isolada, consoante bem explana a doutrina:
“É usual que a Administração Pública apenas autorize a participação de empresas em consórcio quando as dimensões e a complexidade do objeto e as circunstâncias concretas exijam a associação entre os participantes. São as hipóteses em que apenas poucas empresas estariam aptas a preencher as condições especiais exigidas para licitação.”[3]
“A participação dos consórcios em licitações públicas sempre deve ser analisada tomando-se como norte a competição. Recomenda-se tal permissão em caso de objeto complexo, vultoso, que exija alta capacidade técnica ou econômico-financeira.”[4]
Nessa linha sempre seguiram as orientações do Tribunal de Contas da União sob a égide da Lei 8.666/1993:
“Em regra, a formação de consórcios é admitida quando o objeto a ser licitado envolve questões de alta complexidade ou de relevante vulto, em que empresas, isoladamente, não teriam condições de suprir os requisitos de habilitação do edital. Nestes casos, a Administração, com vistas a aumentar o número de participantes, admite a formação de consórcio.”[5]
“Não prospera também o argumento de que a possibilidade de formação de consórcio no Edital afastaria eventual restrição à competitividade da licitação. A constituição de consórcio visa, em última instância, a junção de esforços de 2 (duas) ou mais empresas para realização de determinado empreendimento, objetivando, sob a ótica da Administração Pública, proporcionar a participação de um maior número de empresas na competição, quando constatado que grande parte delas não teria condições de participar isoladamente do certame. No entanto, o caso não me parece requerer a formação de consórcio. Primeiro, porque se a licitação fosse realizada separadamente para fornecimento de serviços de telefonia e de centrais telefônicas, as empresas no mercado teriam, sozinhas, condições de realizar o objeto da licitação. Segundo, o consórcio, dada a transitoriedade que lhe é peculiar, mostra-se mais apropriado para consecução de objeto certo e determinado no tempo, a exemplo de obras, diversamente do que ocorre na espécie, em que se busca a contratação de serviços que rotineiramente farão parte das atividades do órgão.”[6] (grifou-se)
“Sobre a falta de motivação para a UFJF vedar a participação na tomada de preços n.º 28/2008 (item 3.2 do edital – fl. 40 do volume principal), de pessoas físicas e de consórcios de empresa, consigno que a jurisprudência do TCU traz o entendimento que a formação de consórcio tanto pode fomentar a concorrência (consórcio de empresas menores que, de outra forma, não participariam do certame), como cerceá-la (associação de empresas que, caso contrário, concorreriam entre si) (Acórdão TCU nº 2.813/2004 – Primeira Câmara, Relatório do Ministro-Relator). Ou seja, a vedação ou a admissão de consórcio em licitação deve ter em vista possibilitar maior concorrência, que conforme o caso concreto pode ocorrer em uma ou outra situação.
Considerando o número restrito de duas empresas competidoras para a execução dos objetos licitados, de acordo com a ata à fl. 750 di volume 3, concluo que a vedação da participação de consórcios pode ter contribuído para restringir o caráter competitivo do certame, limitando a possibilidade de a Administração obter melhores preços para suas contratações.”[7] (grifou-se)
“5. Embora o DNIT tenha contra-argumentado afirmando que o edital admite a participação de consórcios, compreendo que, no caso concreto, essa solução restringe a competitividade.
6. Primeiro, porque existem muitas empresas no mercado que, apesar de possuírem condições de executar os serviços se estes forem parcelados, não possuem suficiente grau de articulação com empresas de ramos distintos para formarem consórcios. Esse tipo de associação de empresas, pela sua própria natureza jurídica, exige um concerto prévio e bem ajustado entre as participantes. Esse fato, por si só, já reduz o número potencial de empresas concorrentes.
7. Conquanto a opção pelo consórcio seja uma faculdade discricionária da Administração, essa escolha se justifica apenas sob certas circunstâncias, quando necessário aumentar a competitividade do certame, em face da complexidade do objeto ou das circunstâncias do mercado.
8. Ocorre que, no caso vertente, não se fazem presentes essas duas premissas: complexidade dos serviços pretendidos – se parcelados, conforme preconiza a lei – e peculiaridades do mercado.”[8] (grifou-se)
“Fica ao juízo discricionário da Administração Pública a decisão, devidamente motivada, quanto à possibilidade de participação ou não em licitações de empresas em consórcio
Relatório de Auditoria do Tribunal tratou das obras do Projeto de Integração do Rio São Francisco com as bacias hidrográficas do Nordeste Setentrional (PISF), especificamente do Lote 5, do Edital de Concorrência nº 12011/2011, realizada pelo Ministério da Integração Nacional – (MI). Uma das irregularidades apontadas foi a restrição à participação de empresas em consórcio. Segundo o MI, “a participação de empresas sob a forma de consórcio envolveria a discricionariedade da Administração”, sendo que, conforme precedente jurisprudencial do TCU, “o juízo acerca da admissão ou não de empresas consorciadas na licitação dependerá de cada caso concreto”. Ao concordar com a alegação apresentada, o relator registrou em seu voto que “há que se demonstrar com fundamentos sólidos a escolha a ser feita pelo gestor durante o processo de licitação no que toca à vedação da participação de consórcios, ou mesmo à sua autorização”. Deveria ser analisada, portanto, a situação de cada empreendimento, a partir de suas variáveis, tais quais o risco à competitividade, as dificuldades de gestão da obra e a capacitação técnica dos participantes. Diante disso, a partir do que fora examinado pela unidade instrutiva, para o relator, “há que se ponderar para o fato de que cabe ao gestor definir qual o caminho a tomar relativamente à participação ou não de consórcios, de forma motivada no âmbito do processo licitatório”. Nos termos do voto do relator, o Plenário manifestou sua anuência. Precedente citado: Acórdão nº 1246/2006, do Plenário. Acórdão n.º 1165/2012-Plenário, TC 037.773/2011-9, rel. Min. Raimundo Carreiro, 16.5.2012.”[9] (grifou-se)
“O impedimento de participação de consórcios de empresas em licitação de obra de elevada complexidade e grande vulto restringe o caráter competitivo do certame.
Representação de empresa apontou possíveis irregularidades na condução da Concorrência n.º 001/2012 pela Secretaria do Meio Ambiente e Recursos Hídricos do Governo do Estado do Piauí – Semar/PI, visando à contratação de empresa para execução das obras do sistema adutor Bocaina/Piaus II, no valor estimado de R$ 76,9 milhões. Entre as impugnações efetuadas, destaque-se a proibição de participação de empresas em consórcio (item 3.4 do edital). Ao se debruçar sobre as justificativas apresentadas pelos gestores, o relator, em linha de consonância com a unidade técnica, destacou que tal vedação “não encontra respaldo na jurisprudência deste Tribunal, segundo a qual, nos casos de obras de grande complexidade e relevante vulto, deve ser sempre admitida a união de esforços entre empresas como forma de suprir as condições de habilitação, as quais, isoladamente, não teriam como fazê-lo”. Ponderou que determinadas empresas, “apesar de possuírem competência e capacidade operacional na sua área de atuação, necessitam se associar a outras empresas para a execução de serviços dos quais não detém expertise, mas que são indispensáveis para que alcancem seu nicho de mercado …”. Anotou que, no caso concreto, somente quatro empresas participaram da licitação, sendo que apenas duas foram habilitadas. E que a variedade de competências exigidas para execução do objeto limitou a participação de empresas no certame. Endossou as considerações da unidade técnica, no sentido de que empresas com experiência em implantação de adutoras, embora tenham condições de comprovar a capacidade técnica exigida pelo edital, talvez não tenham condições de executar isoladamente o objeto licitado. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu: a) fixar prazo para que a Semar/PI adote as medidas necessárias à anulação da Concorrência n.º 01/2012-Semar/PI; b) determinar à Semar/PI que, em futuros certames, admitida a formação de consórcio quando o objeto do certame “envolver questões de alta complexidade e de relevante vulto, em que empresas, isoladamente, não tenham condições de suprir os requisitos de habilitação do edital, com vistas à ampliação da competitividade e à obtenção da proposta mais vantajosa, em atendimento ao art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993…”. Precedentes mencionados: Acórdãos 22/2003, 1094/2004, 1672/2006 e 1417/2008, todos do Plenário. Acórdão n.º 2898/2012-Plenário, TC-026.382/2012-1, rel. Min. José Jorge, 24.10.2012.”[10](grifou-se)
De todo modo, a decisão adotada deve ser refletida no edital da licitação, até porque no caso da viabilidade da participação deverá esse ato estabelecer os requisitos que o consórcio deve atender.
E, sobre o tema, assim prevê o art. 15 da já citada Lei 14.133/2021:
“Art. 15. Salvo vedação devidamente justificada no processo licitatório, pessoa jurídica poderá participar de licitação em consórcio, observadas as seguintes normas:
I – comprovação de compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados;
II – indicação da empresa líder do consórcio, que será responsável por sua representação perante a Administração;
III – admissão, para efeito de habilitação técnica, do somatório dos quantitativos de cada consorciado e, para efeito de habilitação econômico-financeira, do somatório dos valores de cada consorciado;
IV – impedimento de a empresa consorciada participar, na mesma licitação, de mais de um consórcio ou de forma isolada;
V – responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato.
§ 1º O edital deverá estabelecer para o consórcio acréscimo de 10% (dez por cento) a 30% (trinta por cento) sobre o valor exigido de licitante individual para a habilitação econômico-financeira, salvo justificação.
§ 2º O acréscimo previsto no § 1º deste artigo não se aplica aos consórcios compostos, em sua totalidade, de microempresas e pequenas empresas, assim definidas em lei.
§ 3º O licitante vencedor é obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e o registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I do caput deste artigo.
§ 4º Desde que haja justificativa técnica aprovada pela autoridade competente, o edital de licitação poderá estabelecer limite máximo para o número de empresas consorciadas.” (grifou-se)
Do texto legal ressalta que a nova Lei, de forma diversa da disciplina contida na Lei 8.666/1993 – que no seu art. 33 previa a necessidade de o edital permitir a participação de consórcio[11] –, estabelece no caput de seu art. 15 que a participação de consórcio é, a princípio e como regra, admitida, exceção sendo feita em caso de vedação justificada.
Isto é, não cabe mais ao edital permitir a participação de consórcios, pois a norma parte do pressuposto da viabilidade do acesso desses ao certame, mas sim vedar a presença desses quando isso representar prejuízo à competividade e/ou a própria execução do objeto da contratação, tudo devidamente justificado e com fundamento nos estudos feitos na fase preparatória do certame.
Esse o destaque feito pela doutrina acerca do tema:
“A Lei 14.133/2021 consagra, como regra geral, a admissibilidade da participação de consórcios. Mas admite que, no caso concreto, seja afastada essa solução.
Ou seja, a decisão de vedar a participação de consórcios deve ser antecedida de um processo de avaliação da realidade do mercado em face do objeto a ser licitado e da ponderação dos riscos inerentes à atuação de uma pluralidade de sujeitos associados para a execução do objeto.
Como toda decisão exercitada em virtude da competência discricionária, admite-se controle relativamente à compatibilidade entre os motivos e a realidade e no tocante à adequação proporcional entre os meios e os resultados pretendidos.”[12]
“A comparação entre o caput do art. 15 da Lei 14.133/2021 e o caput do art. 33 da Lei 8.666/93 revela alteração da lógica de tratamento dos consórcios em meios aos processos de contratação pública.
No art. 33 da Lei 8.666/93, a regra apontava no sentido da vedação à participação de consórcios e a permissão deveria ser expressa no edital da licitação. O caput do art. 15 da Lei 14.133/2021 inverte a lógica de tratamento: parte da premissa de possibilidade de participação e, acaso pretenda a Administração vedar a participação de consórcios em dada licitação, deve, de forma justificada, vedar. Em princípio, denotou progresso significativo na medida em que a admissão de consórcios permite que empresas de menor porte, ao somares potenciais, passem a poder acessar contratações maiores, que sozinhas não conseguiriam. A inovação tem bom potencial para otimizar a competitividade nas contratações de mai
[1] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo, São Paulo: Malheiros, 2010, p. 593.
[2] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e contratações administrativas: lei 14.133/2021, São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 292.
[3] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e contratações administrativas: lei 14.133/2021, São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 293.
[4] SARAI, Leandro (organizador). Tratado da nova lei de licitações e contratos administrativos: lei 14.133/21 comentada por advogados públicos, São Paulo: Editora JusPodivm, 2021, p. 303.
[5] TCU. Acórdão 22/2003. Plenário.
[6] TCU. Acórdão 1.591/2005. Plenário.
[7] TCU. Acórdão 1.782/2009. Plenário.
[8] TCU. Acórdão 2.395/2010. Plenário.
[9] TCU. Informativo de Licitações e Contratos 106.
[10] TCU. Informativo de Licitações e Contratos 129.
[11] “Art. 33. Quando permitida na licitação a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas: I – comprovação do compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados; II – indicação da empresa responsável pelo consórcio que deverá atender às condições de liderança, obrigatoriamente fixadas no edital; III – apresentação dos documentos exigidos nos arts. 28 a 31 desta Lei por parte de cada consorciado, admitindo-se, para efeito de qualificação técnica, o somatório dos quantitativos de cada consorciado, e, para efeito de qualificação econômico-financeira, o somatório dos valores de cada consorciado, na proporção de sua respectiva participação, podendo a Administração estabelecer, para o consórcio, um acréscimo de até 30% (trinta por cento) dos valores exigidos para licitante individual, inexigível este acréscimo para os consórcios compostos, em sua totalidade, por micro e pequenas empresas assim definidas em lei; IV – impedimento de participação de empresa consorciada, na mesma licitação, através de mais de um consórcio ou isoladamente; V – responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato. § 1o No consórcio de empresas brasileiras e estrangeiras a liderança caberá, obrigatoriamente, à empresa brasileira, observado o disposto no inciso II deste artigo. § 2o O licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e o registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I deste artigo.” (grifou-se)
[12] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e contratações administrativas: lei 14.133/2021, São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 296.
