Como se sabe, o entendimento que prepondera no atual regime licitatório é que a questão da inexequibilidade da proposta deve ser aferida diante das peculiaridades de cada caso concreto, observadas as práticas de mercado e as condições de execução efetivamente evidenciadas pelo proponente, respeitadas, por óbvio, as regras estabelecidas no instrumento convocatório para o julgamento das propostas.
Isso significa que, antes de promover a desclassificação de proposta com indícios de inexequibilidade (seja porque muito inferior ao estimado pela Administração ou em relação às demais apresentadas na licitação), deve ser dada oportunidade ao particular para que comprove a viabilidade do preço apresentado. Nessa linha, sinaliza o Tribunal de Contas da União:
“3. A desclassificação de proposta por inexequibilidade deve ser objetivamente demonstrada, a partir de critérios previamente publicados, e deve ser franqueada oportunidade de o licitante defender sua proposta e demonstrar sua capacidade de bem executar os serviços, nos termos e condições exigidos pelo instrumento convocatório, antes de ter sua proposta desclassificada.”[1]
“3. A proposta de licitante com margem de lucro mínima ou sem margem de lucro não conduz, necessariamente, à inexequibilidade, pois tal fato depende da estratégia comercial da empresa. A desclassificação por inexequibilidade deve ser objetivamente demonstrada, a partir de critérios previamente publicados, após dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade de sua proposta.”[2]
“1. Os critérios objetivos, previstos nas normas legais, de aferição da exequibilidade das propostas possuem apenas presunção relativa, cabendo à Administração dar oportunidade ao licitante para demonstrar a viabilidade de sua proposta.”[3]
E será que tal entendimento vai ser alterado quando a nova lei de licitações entrar em vigor, tendo em vista, por exemplo, que o seu art. 58, §4º[4], prevê de modo específico que “No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração”?
Em nosso sentir, tal preceito não cria uma presunção absoluta de inexequibilidade e deve ser interpretado de modo conjunto com o §2º do mesmo artigo, que trata da realização de diligências para aferir a exequibilidade das propostas. Muito embora a redação do dispositivo possa dar entender que isto se trata de mera faculdade, certamente a interpretação que será feita é a de que a Administração, neste caso, tem um “poder-dever” (tal qual já se interpretava o art. 43, §3º, da Lei 8.666[5]), de modo que a proposta de menor valor não seja de plano descartada, senão em virtude de diligências prévias, em prestígio a um dos objetivos primordiais da licitação, qual seja, o da obtenção da proposta mais vantajosa à entidade licitante.
I – contiverem vícios insanáveis;
II – não obedecerem às especificações técnicas pormenorizadas no edital;
III – apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem acima do orçamento estimado para a contratação;
IV – não tiverem sua exequibilidade demonstrada, quando exigida pela Administração;
V – apresentarem desconformidade com quaisquer outras exigências do edital, desde que insanáveis.
§ 1º A verificação da conformidade das propostas poderá ser feita exclusivamente em relação à proposta mais bem classificada.
§ 2º A Administração poderá realizar diligências para aferir a exequibilidade das propostas ou exigir dos licitantes que ela seja demonstrada, conforme disposto no inciso IV do caput deste artigo.
§ 3º No caso de obras e serviços de engenharia e arquitetura, para efeito de avaliação da exequibilidade e de sobrepreço, serão considerados o preço global, os quantitativos e os preços unitários tidos como relevantes, observado o critério de aceitabilidade de preços unitário e global a ser fixado no edital, conforme as especificidades do mercado correspondente.
§ 4º No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração.
§ 5º Nas contratações de obras e serviços de engenharia, será exigida garantia adicional do licitante vencedor cuja proposta for inferior a 85% (oitenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração, equivalente à diferença entre esse último e o valor da proposta, sem prejuízo das demais garantias exigíveis de acordo com esta Lei.”
