Durante a vigência da Lei 8.666/1993 a orientação externada pela doutrina predominante e Advocacia-Geral da União[1] era no sentido que a Administração devia, quando da aferição do cabimento da dispensa de licitação em razão do valor, levar em conta o custo total da despesa por todo o período possível da contratação, o que abarcava as prorrogações possíveis.
Os argumentos que justificavam tal posicionamento apontavam o dever de planejamento das contratações e a preservação da própria licitação, na medida que se buscava, com isso, afastar o fracionamento indevido da despesa com o intuito de burlá-la (licitação), aspectos ainda atuais e postos em destaque no novo texto legal, especialmente o planejamento – cuja ausência pode conduzir ao fracionamento indevido –, o qual foi alçado a princípio pelo art. 5° da Lei 14.133/2021:
“Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).” (grifou-se)
A Lei 14.133/2021, no entanto, ao tratar da dispensa de licitação em razão do valor deu novo norte a questão, posto que de forma expressa[2] estabelece que a Administração deve, para esses fins, considerar o somatório do que for dispendido pela unidade gestora[3] no exercício orçamentário.
Eis o texto legal:
“Art. 75. É dispensável a licitação:
I – para contratação que envolva valores inferiores a R$ 119.812,02 (cento e dezenove mil oitocentos e doze reais e dois centavos),[4] no caso de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores;
II – para contratação que envolva valores inferiores a R$ 59.906,02 (cinquenta e nove mil novecentos e seis reais e dois centavos),[5] no caso de outros serviços e compras;
(…)
§ 1º Para fins de aferição dos valores que atendam aos limites referidos nos incisos I e II do caput deste artigo, deverão ser observados:
I – o somatório do que for despendido no exercício financeiro pela respectiva unidade gestora;
II – o somatório da despesa realizada com objetos de mesma natureza, entendidos como tais aqueles relativos a contratações no mesmo ramo de atividade.” (grifou-se)
Assim, muito embora as argumentações anteriores permaneçam válidas, isso é, o dever de a Administração planejar suas contratações e tomar cautelas com vistas a fastar o fracionamento indevido da despesa, não se pode negar que a Lei 14.133/2021 fez uma opção clara e em vista dela basta que se considere, para enquadramento na dispensa de licitação em razão do valor, o custo total da despesa no exercício orçamentário, o que sem dúvida simplifica a atividade dos agentes envolvidos no planejamento das contratações.
Portanto, muito embora os objetos das contratações da administração admitam prazos de vigência superiores ao exercício orçamentário,[6] o fato é que a Lei 14.133/2021, presume-se que por questão de praticidade, preferiu vincular a dispensa de licitação em razão do valor ao montante a ser gasto no exercício orçamentário e não ao custo total da despesa para todo o período de vigência admitido, [7] o qual aliás, é atualmente mais dilatado e abrangente se comparado ao permitido pela Lei 8.666/1993.[8]
Válidas, a respeito, as conclusões externadas no Parecer 486/2023 da Auditoria Interna do Ministério Público da União e no Parecer 00009/2023/CJU-GO/CGU/AGU da Consultoria Jurídica da União no Estado de Goiás, respectivamente:
“15. Entendemos, no entanto, que a NLLC3 teve o mérito de dirimir a dúvida estabelecida pela lacuna no dispositivo da Lei nº 8.666/1993. Portanto, para o enquadramento na dispensa de licitação em razão do valor, considerar-se-á a despesa total no exercício financeiro com a contratação de objetos de mesma natureza, objetivando afastar o fracionamento indevido na contratação.
16. A possível capitulação da dispensa de licitação com base no valor é procedimento ao qual a lei intui reservar – por definição – menores entraves e burocracia, maior simplificação de procedimentos, liberdade e discricionariedade, máxima eficiência, de sorte que é de se concluir que não seria no momento de formalizar a contratação que deveriam surgir os entraves. É dizer, a lei não dispôs qualquer ressalva ou ponto de controle com intuito de aferir a materialidade do objeto de acordo com a vigência contratual, antes, dispôs expressamente que o valor despendido para o objeto de mesma natureza é o correspondente ao executado no exercício financeiro.”[9]
“3. Examinando mais detidamente a questão, a teleologia da norma, e sob as demais regras de interpretação incidentes em casos de exceções às normas positivadas, não se pode negar que para fins de aferição dos valores que atendam aos limites referidos nos incisos I e II do caput do artigo 75 da Lei nº 14.133/2021, deverão ser observados exclusivamente e na forma textual e inequívoca prevista o somatório do que for despendido no exercício financeiro pela respectiva unidade gestora, e ainda o somatório da despesa realizada com objetos de mesma natureza, entendidos como tais aqueles relativos a contratações no mesmo ramo de atividade.
4. Esses são os únicos requisitos expressos, de forma legal, para a realização de dispensa de licitação pelo valor. E nos termos já indicados na manifestação anterior, eventual exceção a esses requisitos haveria de vir fixada taxativamente, não trazendo, a Lei nº 14.133/2021, hipótese a afastar a incidência desses dois pressupostos.
5. Nessa situação, não pode a interpretação introduzir novos requisitos não explicitados na lei, ainda mais que menciona expressa e categoricamente que se deva ter em conta o somatório do que for despendido no exercício financeiro, o que afasta a inclusão de eventuais prorrogações contratuais ou períodos superiores ao exercício financeiro para se aferir a viabilidade da dispensa de licitação. O que se delimita é apenas o despendido em um exercício financeiro.”[10]
Mesma linha perfilha o Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás:
“Considerando a Proposta de Decisão nº 02/2022 – GABMOA proferida pelo Conselheiro Substituto Maurício Oliveira Azevedo;
Considerando tudo mais que dos autos consta.
Acordam os Conselheiros do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, reunidos em Sessão Técnico-Administrativa, diante das razões expostas pelo Relator, em:
1. CONHECER da presente Consulta uma vez preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade previstos no art. 31 da LOTCM/GO c/c art. 199 do RITCM/GO;
2. RESPONDER ao consulente, relativo ao mérito, que:
1ª QUESTÃO: Deve ser considerado para fins de apuração do limite contido no artigo 75, I e II da Nova Lei Licitações e Contratos – NLLC, o somatório do que for despendido no exercício financeiro por cada unidade gestora com objetos de mesma natureza, entendidos como tais aqueles relativos a contratações no mesmo ramo de atividade. Deve o ente administrativo se atentar à relevância da elaboração de um Plano Anual de Contratações para que o planejamento se dê de forma integrada, objetivando eficiência, economicidade, racionalização administrativa, adequação de demandas, compatibilização orçamentária, centralização, padronização, dentre outros.”[11]
Nesse sentido, também, o Enunciado 50 do 2º Simpósio de Licitações e Contratos da Justiça Federal:
“Nas contratações de serviços e fornecimentos contínuos por dispensa de licitação em função do valor, de acordo com o art. 75, incisos I e II, da Lei n. 14.133/2021, o valor limite para fins de apuração de fracionamento da despesa deve ser considerado por exercício financeiro, de modo que uma contratação com prazo de vigência superior a 12 meses pode ter valor acima dos limites estabelecidos nos referidos incisos, desde que sejam respeitados os limites por exercício financeiro.”
De todo modo, não se pode perder de vista que, recepcionando entendimento consolidado do Tribunal de Contas da União,[12] a Lei 14.133/2021 estabelece que para o enquadramento na dispensa de licitação em razão do valor devem ser consideradas, ainda, as despesas com objetos de mesma natureza, os quais conceitua como aqueles relativos ao mesmo ramo de atividade.[13]
Então, a conjugação desses dois pressupostos[14] resulta na seguinte interpretação: a dispensa em razão do valor só será crível se o custo total da despesa com objetos da mesma natureza não extrapolar, no exercício orçamentário da unidade gestora, o limite fixado, que atualmente é de R$ 119.812,02 para obras e serviços de engenharia e de R$ 59.906,02 para compras e outros serviços.
[1] “ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 10, DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO, DE 1º DE ABRIL DE 2009. Alterada pela Portaria nº 572, AGU, de 13.12.2011 ‘A DEFINIÇÃO DO VALOR DA CONTRATAÇÃO LEVARÁ EM CONTA O PERÍODO DE VIGÊNCIA DO CONTRATO E AS POSSÍVEIS PRORROGAÇÕES PARA: A) A REALIZAÇÃO DE LICITAÇÃO EXCLUSIVA (MICROEMPRESA, EMPRESA DE PEQUENO PORTE E SOCIEDADE COOPERATIVA); B) A ESCOLHA DE UMA DAS MODALIDADES CONVENCIONAIS (CONCORRÊNCIA, TOMADA DE PREÇOS E CONVITE; E C) O ENQUADRAMENTO DAS CONTRATAÇÕES PREVISTAS NO ART. 24, INC. I E II, DA LEI Nº 8.666, DE 1993.’”
[2] O que não ocorria na Lei 8.666/1993.
[3] Expressão não definida pela Lei 14.133/2021, mas que, de acordo com Glossário do Senado Federal, é a “Unidade orçamentária ou administrativa investida do poder de gerir recursos orçamentários e financeiros, próprios ou sob descentralização”. (Fonte: https://www12.senado.leg.br/orcamento/glossario/unidade-gestora
[4] Valor atualizado pelo Decreto 11.871, de 29.12.2023.
[5] Valor atualizado pelo Decreto 11.871, de 29.12.2023.
[6] “Art. 105. A duração dos contratos regidos por esta Lei será a prevista em edital, e deverão ser observadas, no momento da contratação e a cada exercício financeiro, a disponibilidade de créditos orçamentários, bem como a previsão no plano plurianual, quando ultrapassar 1 (um) exercício financeiro. Art. 106. A Administração poderá celebrar contratos com prazo de até 5 (cinco) anos nas hipóteses de serviços e fornecimentos contínuos, observadas as seguintes diretrizes: I – a autoridade competente do órgão ou entidade contratante deverá atestar a maior vantagem econômica vislumbrada em razão da contratação plurianual; II – a Administração deverá atestar, no início da contratação e de cada exercício, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação e a vantagem em sua manutenção; III – a Administração terá a opção de extinguir o contrato, sem ônus, quando não dispuser de créditos orçamentários para sua continuidade ou quando entender que o contrato não mais lhe oferece vantagem. § 1º A extinção mencionada no inciso III do caput deste artigo ocorrerá apenas na próxima data de aniversário do contrato e não poderá ocorrer em prazo inferior a 2 (dois) meses, contado da referida data. § 2º Aplica-se o disposto neste artigo ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática. Art. 107. Os contratos de serviços e fornecimentos contínuos poderão ser prorrogados sucessivamente, respeitada a vigência máxima decenal, desde que haja previsão em edital e que a autoridade competente ateste que as condições e os preços permanecem vantajosos para a Administração, permitida a negociação com o contratado ou a extinção contratual sem ônus para qualquer das partes. Art. 108. A Administração poderá celebrar contratos com prazo de até 10 (dez) anos nas hipóteses previstas nas alíneas “f” e “g” do inciso IV e nos incisos V, VI, XII e XVI do caput do art. 75 desta Lei. Art. 109. A Administração poderá estabelecer a vigência por prazo indeterminado nos contratos em que seja usuária de serviço público oferecido em regime de monopólio, desde que comprovada, a cada exercício financeiro, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação. Art. 110. Na contratação que gere receita e no contrato de eficiência que gere economia para a Administração, os prazos serão de: I – até 10 (dez) anos, nos contratos sem investimento; II – até 35 (trinta e cinco) anos, nos contratos com investimento, assim considerados aqueles que impliquem a elaboração de benfeitorias permanentes, realizadas exclusivamente a expensas do contratado, que serão revertidas ao patrimônio da Administração Pública ao término do contrato. Art. 111. Na contratação que previr a conclusão de escopo predefinido, o prazo de vigência será automaticamente prorrogado quando seu objeto não for concluído no período firmado no contrato. Parágrafo único. Quando a não conclusão decorrer de culpa do contratado: I – o contratado será constituído em mora, aplicáveis a ele as respectivas sanções administrativas; II – a Administração poderá optar pela extinção do contrato e, nesse caso, adotará as medidas admitidas em lei para a continuidade da execução contratual. Art. 112. Os prazos contratuais previstos nesta Lei não excluem nem revogam os prazos contratuais previstos em lei especial. Art. 113. O contrato firmado sob o regime de fornecimento e prestação de serviço associado terá sua vigência máxima definida pela soma do prazo relativo ao fornecimento inicial ou à entrega da obra com o prazo relativo ao serviço de operação e manutenção, este limitado a 5 (cinco) anos contados da data de recebimento do objeto inicial, autorizada a prorrogação na forma do art. 107 desta Lei. Art. 114. O contrato que previr a operação continuada de sistemas estruturantes de tecnologia da informação poderá ter vigência máxima de 15 (quinze) anos.”
[7] A Equipe Técnica da Consultoria Zênite, porém, pontua: “E é nesse aspecto que se chama a atenção para o fato de que se está diante de hipótese de dispensa de licitação. Trata-se de uma exceção ao dever de licitar que, como tal, deve receber interpretação restritiva. Logo, só será possível deixar de licitar à medida em que avaliado adequadamente o montante envolvido, de forma que não se justifique o “custo de transação” do certame, autorizando a dispensa em razão do valor. Essa é a “razão de ser” desta hipótese de dispensa. E é por este motivo que, relativamente aos contratos plurianuais ou que admitam prorrogação, não é possível contabilizar tão-somente o valor abrangido no exercício financeiro. Se a preocupação se dá em relação a possível “burla ao dever geral de licitar”, é impreterível considerar o potencial econômico efetivo do contrato. Nessa análise, na medida em que a vigência plurianual (ou autorização para prorrogação) representa fator que impacta no resultado da licitação, seja no interesse pelo certame, seja na produção de reflexos sobre as propostas (economia de escala), é bastante racional e concatenado a essa diretriz geral de matriz constitucional – dever geral de licitar, que apenas será possível firmar contratos por dispensa em razão do valor se o montante total a ser alcançado com o ajuste observar o limite legal da dispensa”. (https://zenite.blog.br/dispensa-em-razao-do-valor-na-lei-no-14-133-21-contratos-plurianuais-e-que-admitem-prorrogacao/#:~:text=14.133%2F2021%2C%20o%20valor%20limite,respeitados%20os%20limites%20por%20exercício )
[8] “Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: I – aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório; II – à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; III – (VETADO) IV – ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato. V – às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até cento e vinte meses, caso haja interesse da administração. V – às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração.”
[9] Disponível em https://apps.mpf.mp.br/aptusmpf/protected/download/recuperarIntegraUnico?etiqueta=AUDIN-MPU-00001145%2F2023&tipoArquivo=%5Bapplication/pdf%5D
[10] Disponível em https://ronnycharles.com.br/wp-content/uploads/2023/05/Parecer-9-2023-CJU-GO-CGU-AGU-1.pdf
[11] Acórdão – Consulta 0002/2022 – Técnico-Administrativa, disponível em https://www.tcmgo.tc.br/site/wp-content/uploads/2022/02/AC-CON-00002-22.pdf
[12] “68. Aspecto relevante relacionado às contratações por pequeno valor é o fracionamento de despesas, que ocorre quando são realizadas, no mesmo exercício, mais de uma dispensa enquadrada nos incisos supracitados, com objetos da mesma natureza, e que somadas ultrapassam os limites estabelecidos. Exemplo de controle que pode ser adotado para evitar a ocorrência de fracionamento é a elaboração de plano anual de aquisições, por meio do qual as organizações podem identificar possíveis compras recorrentes.” (Acórdão 1796/2018. Plenário); “23. O plano anual de aquisições pode proporcionar diversos benefícios: a) evitar o fracionamento de despesa, que é prática irregular normalmente caracterizada quando se divide despesa com a finalidade de utilizar modalidade de licitação inferior à fixada pela lei (art. 23, § 5o, da Lei 8.666/1993) para o total do gasto, em certames com objetos da mesma natureza, ou para efetuar contratação direta; b) economia de escala, pois possibilita a identificação de potenciais compras conjuntas; c) alocação planejada da força de trabalho da área contratações, com o mapeamento dos períodos nos quais as diversas aquisições serão executadas; d) potencial aumento de qualidade e eficiência dos certames nos casos em que houver publicação do plano para a sociedade, haja vista que, ao conhecer previamente o provável cronograma das licitações, o mercado pode se programar para oferecer melhores condições de fornecimento.” (Acórdão 1049/2019. Plenário)
[13] Expressão que a IN SEGES/ME 67/2021, que disciplina a dispensa eletrônica na esfera federal, assim define no § 2º de seu art. 4 º: “§ 2º Considera-se ramo de atividade a linha de fornecimento registrada pelo fornecedor quando do seu cadastramento no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf), vinculada: I – à classe de materiais, utilizando o Padrão Descritivo de Materiais (PDM) do Sistema de Catalogação de Material do Governo federal; ou II – à descrição dos serviços ou das obras, constante do Sistema de Catalogação de Serviços ou de Obras do Governo federal.” (NR)”.
[14] Indispensável para a correta interpretação da dispensa de licitação pelo valor, conforme bem pontua a doutrina ao discorrer sobre o preceito em exame: “o parágrafo em voga busca, portanto, traçar alguns limites sobre como se considerar os montantes contratados para fins de dispensa, estipulando critérios limitadores sob a perspectiva global das contratações. Os dois incisos subsequentes, que devem ser considerados conjuntamente, traçam esses balizamentos em razão do montante global contratado pela Administração em razão dos possíveis fracionamentos”. (CABRAL, Flávio Garcia. In SARAI, Leandro (org). Tratado da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativo comentada por advogados públicos. 3ª Ed. São Paulo, Editora JusPodivm, 2023, p. 1040); “Deste modo, os incisos I e II do parágrafo 1º deverão incidir conjuntamente para a aferição dos limites legais de dispensa, tanto no que tange ao marco temporal (exercício financeiro), quanto no tocante ao aspecto qualitativo (ramo de atividade)”. (ZOCKUN, Caroline Zancaner e CABRAL, Flávio Garcia, disponível em https://www.conjur.com.br/2023-nov-14/zockun-cabral-calcular-limites-de-dispensa-licitacao-valor/)
