Do Instituto da Diligência nos Procedimentos Licitatórios da Nova Lei nº 14.133/2021 e o Amplo Dever-Poder de Cautela

Por Fabio Vilas Gonçalves Filho[1]

1. Introdução

Inicialmente convém ressaltar que a Lei nº 14.133/2021, a Nova Lei de Licitações e Contratos administrativos – NLLC, menciona expressamente o relevante instituto da diligência em três oportunidades, nos artigos: 42, § 2º; 59, § 2º e 64, incisos I e II.

Contudo, vale ressaltar que, mesmo não dispondo de forma expressa acerca do termo supra em outros artigos da Lei, deve-se considerar que, ao se ler sanear: erros, falhas ou irregularidades, leia-se diligência, independentemente de qual seja o ato normativo (lei, decreto ou outros).

Ademais, para a verdadeira aplicabilidade do instituto, há que compreendê-lo com base em diversos princípios dispostos no artigo 5º da NLLC, visto que por meio desses alicerces é que os agentes públicos poderão fundamentar suas decisões, com segurança, a fim de atender aos interesses da coletividade.

Assim, o objetivo deste capítulo é conceituar e demonstrar a importância da diligência, que se trata de um dever-poder de os agentes públicos, diante de dúvidas, demandarem atos e providências necessárias ao esclarecimento, complemento e saneamento eficiente do procedimento licitatório, em qualquer fase.

A Lei nº 14.133/2021 possibilita ainda a substituição e juntada de documentos novos para complementar informação, desde que necessária para apurar fatos existentes à época da abertura do certame, diferentemente da Lei nº 8.666/1993, que veda expressamente. Entretanto, quanto a essa última legislação, observa-se que, com o passar do tempo, houve evolução da doutrina e jurisprudência no entendimento.

Trata-se de um instrumento para o agente de contratação, pregoeiro, comissão de contratação e autoridade competente e outros agentes, aplicável em todas as modalidades licitatórias da NLLC, consubstanciado em diversos princípios, notadamente, o da eficiência e do interesse público. O instituto da diligência na Administração Pública busca ainda postura positiva, no sentido de zelo com a coisa pública, bem como constante interesse pelo aprendizado e atualizações necessárias para fiel aplicabilidade da Lei.

1. Entendendo a diligência no contexto doutrinário, jurisprudencial e sua aplicação legal de modo amplo.

Pois bem, é interessante destacar de início o atual modelo de Administração Pública, qual seja, o gerencial (1998)[2], pautada nos resultados que busca inovar, deixando de ter olhos fixos em procedimentos, com base na legalidade estrita, hierarquia e com rigor de formalidades para ampliar a eficiência, a fim de dar maior autonomia aos entes (órgãos e entidades) na busca de soluções mais céleres e eficazes.

Assim sendo, entender o conceito de diligência e sua aplicabilidade é fundamental, e, segundo Torres (2023, p. 375), “nos casos em que o agente de contratação, pregoeiro ou comissão possua dúvidas […], devem ser realizadas as diligências necessárias para os devidos esclarecimentos”^[3].

Para Amorim (2020, p. 127), “havendo alguma falha formal, omissão ou obscuridade nos documentos de habilitação e/ou na proposta há um poder-dever[…] de realizar a diligência, superando-se o dogma do formalismo excessivo e prestigiando a razoabilidade e a busca da eficiência […]”^[4].

Nota-se que a diligência é um dever-poder[5]do agente de contratação, pregoeiro e outros agentes, caso haja dúvidas, ou ainda quando requerido pelos licitantes interessados.

Nesse sentido, Torres (2023, p. 375) diz que é “importante frisar que as diligências podem ser realizadas de ofício ou a pedido do licitante interessado. Sendo a pedido, deverá o requerente indicar as provas ou os indícios que fundamentam a suspeita”^[6].

Segundo Justem Filho (2021, p. 794), “sobre o direito do particular à diligência, o laconismo da disciplina legal quanto à sua realização, não implica existir autonomia Administrativa para determinar sua ocorrência, por conveniência e oportunidade. A diligência é um dever da Administrativa, sobretudo é direito do particular”^[7].

Em casos de impugnações ou pedidos de esclarecimentos, por exemplo, solicitados pelos licitantes concorrentes, estamos diante de clássicos casos de diligências, a fim de aclarar possíveis omissões, na descrição de um dado produto ou de uma cláusula do edital.

Justem Filho (2009, p. 202) argumenta que “[…] toda e qualquer diligência deverá ser instaurada formalmente, justamente por isso, a denegação da realização de diligência deverá ser motivada”^[8].

Portanto, quando ocorrer à negativa para a realização, essa decisão deverá ser motivada e satisfatória, de modo a justificar a negativa.

Pois bem, a possibilidade de promoção de diligências, conforme supramencionado, está presente na Lei nº 14.133/2021 em vários artigos, de forma expressa, e em outros momentos esta dispõe implicitamente, fazendo com que o intérprete busque entendê-la de forma sistemática, é o que ocorre em vários comandos da Lei, por exemplo, no artigo 12, inciso III, ao dispor que desatendimento de exigências meramente formais não importará o afastamento do licitante ou a invalidação do processo[9].

Destaca-se que o instituto da diligência é destacado na lei em comento em três grandes oportunidades. Primeira no artigo 42, § 2º[10], segunda no artigo 59, § 2º[11] e terceira no artigo 64, incisos I e II[12].

É cediço que a Lei nº 14.133/2021, como bem menciona Rafael Oliveira (2020), se trata de um “museu de grandes novidades”[13] tendo em vista que sua evolução ocorreu a partir das boas práticas sedimentadas em leis esparsas, na doutrina e jurisprudências dos Tribunais Superiores e Cortes de Contas.

Nessa senda, para se ter uma ideia, obervem quanto à exequibilidade das propostas, uma vez que há clara semelhança entre o artigo 48, § 1º, inciso II, da Lei nº 8.666/1993[14] e o artigo 59, § 2º, da NLLC.

Nesses casos, a promoção de diligência se impõe para aferir a exequibilidade das propostas, haja vista a presunção relativa de inexequibilidade de preços, conforme entendimentode há muito tempo encartado na Súmula 262 do TCU[15].

Quanto à inexequibilidade, Torres (2023, p. 376) cita em sua obra um rol exemplificativo de formas de diligências em situação de aparente inexequibilidade, a fim de sanar dúvidas, resumidamente:

• Questionamento junto à proponente para apresentação de justificativas e comprovações;
• Solicitação de cópia de contrato, para validação de atestados;
• Consulta a entidades ou conselhos de classe, sindicatos ou similares;
• Verificação de notas fiscais[16].

Com efeito, oportuno destacar didaticamente, também quanto ao momento de habilitação, a diferença existente entre o artigo 43, § 3º da Lei nº 8.666/1993[17] e o caput do artigo 64 da NLLC, uma vez que o último possibilita substituição e apresentação de novos documentos de habilitação expressamente desde que necessário nos termos da lei. Porém, o entendimento do Tribunal de Contas[18] sobre a juntada de documentos em alguns casos sob a égide da Lei nº 8.666/1993 avançou com o passar dos anos.

Conforme já mencionado, a Lei nº 14.133/2021 é uma grande evolução a partir das boas práticas sedimentadas em leis esparsas, na doutrina e jurisprudências dos Tribunais Superiores e Cortes de Contas, e não é por acaso que a redação do artigo 64 da NLLC positiva a compreensão de instrumentalidade da licitação, no sentido de reconhecer que o procedimento licitatório não deve ser pautado num formalismo exacerbado que desvirtue sua finalidade, na qual interessa apenas o cumprimento das etapas definidas no edital.

Vale frisar que, para promover a diligência, não é preciso que tal possibilidade esteja expressamente prevista no edital. A realização de diligência e seu fundamento jurídico decorrem diretamente da letra da lei. 

Assim, o fato de o edital não ter previsto ou regulado a diligência, bem como as condições a serem observadas para sua realização, não é razão suficiente para impedir o agente público de realizá-la[19].

Importante destacar que a diligência deve ser antecedida de comunicação a todos os interessados, para que estes possam acompanhá-la, em obediência ao princípio da Publicidade, ao devido processo legal e ao contraditório aos quais está submetida também. Ou seja, o Instituto da diligência não deve ser uma surpresa para os interessados.

Aliás, nesse sentido argumenta Justem Filho (2009, p. 141) “que é antijurídico que a diligência seja realizada em segredo pelo pregoeiro, sem o acompanhamento de qualquer outra autoridade administrativa ou dos demais interessados” ^[20].              

Com esse espírito, é bom frisar didaticamente, por exemplo, que o Decreto nº 10.024/2019 versa que, na oportunidade de realização de diligências, a sessão pública somente poderá ser reiniciada mediante aviso prévio no sistema com, no mínimo, vinte e quatro horas de antecedência, e a ocorrência será registrada em ata[21].

1.1 Diante dos argumentos apresentados inicialmente, cumpre fazer algumas indagações e respondê-las para uma melhor compreensão

• Diligenciar é uma opção?

Conforme já mencionado, a promoção de diligências não se trata de mera faculdade (opção) da Administração, mas de um dever-poder.

Para Niebuhr (2023, p. 623), “a realização de diligência é ato discricionário, pelo fato de não haver na legislação a obrigação de diligência para todos os casos, no entanto, isso não significa que a administração decida de forma arbitrária se irá realizá-la ou não”^[22].

Extrai-se que, havendo dúvidas, é dever-poder realizar, a fim de atender aos interesses da coletividade, razão primordial de ser da máquina pública.

Aduz com grande sabedoria Justem Filho (2014, p. 805) que “a ausência de diligência só ocorrerá em duas situações: inexistênciade dúvidas ou controvérsia sobre a documentação […] e aimpossibilidade de saneamento de defeito por meio da diligência”^[23].

Portanto, perceba-se a obrigatoriedade de realizá-la em caso de dúvidas, sendo um direito assegurado quando solicitado pelo licitante interessado e, caso ocorra à negativa de realização, essa decisão deverá ser motivada e satisfatória, de modo a justificar.

Nesse sentido, caso haja negativa de realização da diligência, acreditamos que caberá pedido de reconsideração no prazo de 3 (três) dias úteis nos termos do artigo 165 do inciso II da Lei nº 14.133/2021, apesar do artigo não dispor sobre, todos os direitos devem ser salvaguardados no transcorrer dos procedimentos em respeito à transparência e à moralidade.

• É possível diligência in loco?

Para a realização de diligências in loco, deverá ser dada ciência aos interessados acerca de sua realização, para que haja a devida publicidade do feito e que os interessados possam acompanhá-la.

Sobre o tema diligências in loco, argumenta Justem Filho (2005, p. 424) que “A expressão ‘diligência’ abrange providências de diversa natureza. A Comissão de Licitação ou Autoridade Superior poderá/deverá promover vistorias, para comprovar in loco o estado das instalações, maquinários etc. […]”^[24].

Não obstante tal possibilidade, é indispensável registrar que os agentes públicos responsáveis devem agir com muita ponderação, de modo a respeitar, de um lado, os direitos dos licitantes e, de outro, evitar atos desnecessários ou dispensáveis, pois a inspeção é medida excepcional e deve ser adotada apenas em situações peculiares e bem especiais. 

• Qual a extensão/momento da promoção da diligência?

Sua extensão é tão abrangente que a Administração nos procedimentos deverá adotá-la sempre que necessário, com a finalidade de elucidar questões surgidas:

1. Fase interna de forma cautelar – quando os agentes responsáveis perceberem impropriedades no planejamento, por exemplo;
2. Fase externa – nos pedidos de esclarecimentos de dúvidas e impugnação, no julgamento das propostas, na apreciação dos documentos de habilitação e até mesmo antes da homologação de forma cautelar e para atender ao princípio da autotutela;
3. Fase de execução do contrato – no curso do contrato, por exemplo, artigos 147 e 171, ambos da NLLC – quando se trata da invalidação (última opção […] que apenas pode ser utilizada quando esvaziarem todas as possibilidades de saneamentos, modulação dos efeitos, considerando, notadamente, o consequencialismo decisório de uma eventual invalidação e o interesse público em jogo) (PEDRA, 2023, p. 248)[25].

Vale ressaltar, por exemplo, no caso de impugnação intempestiva ao edital, ainda que o agente responsável pela condução do certame não a receba pela perda do prazo, há o dever de considerar os argumentos trazidos[26].

• É possível realização de diligências no âmbito da fase recursal?

Ensina-nos Amorim (2020, p. 171): “[…] se os atos finais do certame (adjudicação e homologação) constituem o marco […] limite para a realização de diligências, não se vislumbra qualquer óbice tais providências pela Administração em sede de recursos”[27].

Nessa linha, é o que extraímos do esculpido no artigo 71 da NLLC [28], pois não se vislumbra também qualquer óbice para realização de diligência em sede recursal, caso necessário para melhor compreensão dos fatos e observância de um juízo de verdade real.

Sobretudo, diligenciar é adotar as providências mais adequadas e satisfatórias para a realização das finalidades pretendidas, assim sendo, caso ocorram irregularidades insanáveis, ou seja, eivados de vícios que os tornam ilegais e, consequentemente, que tragam prejuízos para coletividade (interesse primário), deverão ser tomadas todas as medidas jurídicas possíveis. Não são por acaso os enunciados das súmulas 346[29] e 473[30] do Supremo Tribunal Federal.

Trata-se de aplicação do princípio da autotutela, em prol do princípio do interesse público primário, que, como aduz o professor Ronny Charles (2023, p. 86), interesse público primário ainda resguarda primazia em relação aos interesses individuais[31], portanto, caso ocorram vícios insanáveis que afetem o interesse da coletividade, estes deverão ser anulados.

Ainda nesse quadrante, Pedra (2023, p. 269) defende que “o saneamento deve ser a tônica nos procedimentos trazidos pela NLLC, obviamente sem se afastar dos princípios esculpidos no artigo 5º destacando: legalidade, segurança jurídica, interesse público e motivação”^[32].

Por isso mesmo, a extensão do momento da diligência é ampla e ultrapassa a chamada fase de controle disposta no artigo 169, § 3º, inciso I, para aferir melhor a gestão de riscos[33].

O instituto está presente na fase de execução dos contratos nos termos dos artigos 147, caput[34], e 171, § 3º[35], que buscarão o saneamento dos vícios antes de qualquer outra medida mais extrema que possa causar danos aos interesses da coletividade.

Ainda, para compreender o limite de diligenciar, notadamente é preciso compreender e harmonizar alguns princípios com o procedimento formal, isto é, afastamento de exigências demasiadas e rigorismos excessivos que comprometam a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração.

É evidente que a análise formal tem sua importância como meio de prestigiar a segurança e a previsibilidade das decisões, evitando desvios do julgador que possam comprometer a lisura do procedimento.

Contudo, isso não significa que a Administração deva ser formalista a ponto de fazer exigências desarrazoadas ou também deva anular o processo ou o julgamento, ou inabilitar licitantes, diante de simples omissões ou irregularidades na documentação ou na proposta, quando tais omissões sejam irrelevantes ou não causem prejuízos à Administração ou para interessados no certame.

Mas há que entender também que, mesmo diante do princípio do formalismo moderado, isso não significa relativizar a qualquer custo todo o procedimento licitatório, ou seja, não é completa ausência de formalismo, até mesmo porque a essência do procedimento formal é afastar fornecedores com intenções duvidosas.

Há que haver ponderação e razoabilidade a fim de lançar mão de uma boa interpretação para flexibilizar as normas, considerando alguns cuidados indispensáveis quando de sua promoção. 

O primeiro deles é documentá-las por escrito, sendo prudente lavrar tudo em ata circunstanciada, fazendo-se assinar por todos os interessados. E, mais, sempre que a diligência ocorrer conforme já mencionado, deverá ser prévia e obrigatoriamente comunicada a todos os licitantes, indicando-se dia, hora e local de sua realização, em homenagem aos princípios da igualdade, da transparência e demais correlatos. 

Destaque-se que os agentes públicos responsáveis pela condução das licitações poderão diligenciar/recorrer ao auxílio do assessoramento jurídico, do controle interno, bem como técnicos, especialmente quando forem investigar a autenticidade de documentos considerados suspeitos, como, por exemplo, Atestados de Capacidade Técnica. Não por acaso a NLLC dispõe a respeito nos artigo 8º, §§ 3º e 4º.

Acerca do formalismo moderado, não há como falar sem pensar na eficiência, na economicidade e na aquisição de propostas mais vantajosas para administração, visto que existe uma ligação umbilical entre ambos.

Argumenta Furtado (2015, p. 36) que “a ideia de formalismo moderado busca superar o dogma da necessidade de interpretação rigorosa e literal de preceitos legais que pode implicar um formalismo exagerado e inútil, prejudicando o andamento dos certames”^[36].

Não diferente entende o Supremo Tribunal Federal[37], isto é, se a irregularidade que não atendeu a formalidade prevista no edital licitatório, não lhe trouxe vantagem nem implicou prejuízos para os demais participantes, correta é a adjudicação.

•  Tipos de Erros (formais x materiais x substanciais)

As diligências têm por escopo, portanto, o esclarecimento de dúvidas, a obtenção de informações complementares e o saneamento de falhas (vícios ou erros).

Quanto ao propósito de saneamento de falhas, para se avaliar a plausibilidade de adoção de diligência, é preciso identificar a natureza do vício (ou erro) ou da omissão, se “formal”, “material” ou “substancial”.

Assim sendo, para melhor compreensão trazemos tabela extraída da obra do professor Victor Aguiar Jardim de Amorim (2020, p. 128)[38]:

TIPO	ENQUADRAMENTO	É POSSÍVEL O SANEAMENTO?
ERRO FORMAL	Quando um documento é produzido de forma diversa da exigida. Ex.: proposta em padrão diverso do modelo exigido no edital, mas que apresenta todas as informações essenciais.	Sim. Por uma questão de instrumentalidade das formas, o documento poderá ser considerado válido quando atingir a finalidade pretendida, ainda que produzido de forma diferente da exigida.
ERRO MATERIAL	Quando há falha de conteúdo na informação, havendo evidente desacordo entre a vontade e o que de fato foi expresso no documento. Ex.: erro de cálculo na totalização do valor da proposta; grafia incorreta; erro na sequência de numeração das páginas dos documentos.	Sim. Uma vez que retrata a inexatidão material, refletindo uma situação ou algo que obviamente não ocorreu, o erro material admite correção. Logo, o saneamento não acarretaria alteração quanto à substância do documento.
ERRO SUBSTANCIAL	Quando se refere à natureza do negócio, ao objeto principal da declaração ou a alguma das qualidades a ele essenciais (art. 139 do Código Civil). A omissão ou falha substancial prejudica o conteúdo essencial do documento, inviabilizando seu adequado entendimento. Ex.: não apresentação de documentação de habilitação no prazo previsto no edital; indicação de produto com especificações incompatíveis com as exigidas.	Não. Como se trata de vício insanável, já que relacionado à substância do documento, a eventual correção acarretaria a substituição de informações essenciais ou a inclusão posterior de documento que não se refira a mera complementação ou esclarecimento.

A fim de fomentar o debate no presente artigo, é salutar trazermos ao conhecimento posições antagônicas de dois exímios doutrinadores quanto à questão de erro substancial.

Ao comentar o artigo 59, inciso I, da Lei nº 14.133/2021, Niebuhr (2023, p. 630) diz que,“[…] propostas que apresentem defeitos quaisquer que sejam eles, ainda que produzam efeitos substanciais e que não sejam meramente formais, […], não devem ser desclassificadas de pronto, deve se permitir que os autores delas corrijam os supostos defeitos”^[1].

Ao comentar o mesmo artigo 59, em sua obra, Torres (2023, p. 371) diz que, “[…]Assim, entendemos que a melhor orientação jurídica a ser dada é para que seja exercida a prerrogativa administrativa de sanar erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, […]”^[2].

Na mesma linha do professor Ronny Charles, o Tribunal de Contas da União[3] entende possível o saneamento de erros ou falhas somente que não alterem a substância das propostas.

É relevante trazer ao conhecimento dos leitores posições antagônicas encontradas na doutrina para o enriquecimento cultural.

1.  Da juntada de documentos novos e sua extensão

A rigor, o que se quer saber é até onde devemos moderar o formalismo, com base na ideia de que a licitação é um meio e não um fim em si mesmo. A evolução da hermenêutica jurídica é complexa, principalmente para os agentes responsáveis pela condução das licitações na hora da tomada de decisões.

Extaímos da leitura do artigo 43, § 3º da Lei nº 8.666/1993, por exemplo, que é vedada a inclusão posterior de documento ou informações que deveria constar originariamente da proposta.

Ou seja, em hipótese alguma, “independentemente do caso concreto”, não seria possível a realização de diligência pelos agentes públicos, que implique a necessária juntada de documento que não constava originalmente, isto é, o dispositivo legal deve ser interpretado em sua literalidade? Observamos que diante da evolução jurisprudencial e doutrinária a resposta é negativa, e nesse prumo Amorim (2020, p. 130) diz que “não será permitida apenas a juntada de documento que comprove a existência de uma situação ou de um fato cuja conclusão ou consumação se deu após a realização da sessão de licitação […]”^[4].

Com efeito, o artigo 64 da Lei nº 14.133/2021 destaca a possibilidade de que em sede de diligência novos documentos podem ser juntados para complementação de informações acerca dos documentos já apresentados pelos licitantes e desde que necessária para apurar fatos existentes à época da abertura do certame.

Assim, caso a diligência realizada pelo agente de contratação, pregoeiro ou comissão de contratação resulte na produção ou encaminhamento de um documento que materialize uma situação já existente ao tempo da abertura da licitação, será plenamente admissível a sua juntada em momento processual posterior ao indicado para a apresentação dos documentos de habilitação. De outro modo, não crível, é a juntada de documento que comprove a existência de uma situação/fato cuja conclusão ou consumação ocorreu de forma superveniente à data de abertura da licitação.

Pois bem, recente julgado da Corte de Contas parece inclinar no entendimento que o procedimento licitatório possui caráter instrumental (licitação como meio, e não como um fim em si mesmo). Ou seja, Licitação não é um culto religioso, o qual deva seguir respeitosamente e rigorosamente, a qualquer custo, toda sua liturgia.

Recentemente o Tribunal de Contas da União, no Acórdão nº 1.211/2021 – Plenário[5], a par do que dispõe o artigo 64 da Lei nº 14.133/2021, entendeu que a vedação da juntada de documentos não alcança documento ausente, comprobatório de condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta.

Todavia, há posições divergentes quanto ao teor do referido Acórdão, como a de Amorim (2023, p. 11-12): “Não se desconhece serem os agentes de contratação os principais afetados com o suposto dilema posto entre ‘seguir o edital’ e ‘privilegiar a proposta mais vantajosa’, como se fossem aspectos antagônicos. Não o são!”^[6].

Com o mesmo entendimento Reis (2022, p. 6-7), “[…] a juntada de um documento novo, ainda que seja para evidenciar um fato existente e eficaz, pode significar uma surpresa aos demais licitantes e uma violação à objetividade das regras editalícias”^[7].

Quanto aos debates doutrinários, é salutar termos o conhecimeto do posicionamento de ilustres professores, pois de certo modo acabam por trazer luz na hora da tomada de decisões.

• Conclusões

A Lei nº 14.133/2021 destaca o instituto da diligência literalmente em três orportunidades, nos artigos 42, § 2º; 59, § 2ºe 64, incisos I e II.

Todavia, vale ressaltar que, mesmo não dispondo de forma expressa sobre a diligência em outros artigos da Lei, devemos considerar a possibilidade quando houver a necessidade de sanear: erros, falhas ou irregularidades, haja vista que em linhas gerais diligência é um recurso indispensável, visto que é um dever-poderdo agente de contratação, pregoeiro ou comissão de contratação, caso haja dúvidas, ou ainda, quando requerida pelos licitantes interessados, sempre em prol dos interesses públicos (primários).

Frisa-se que o saneamento deve ser a tônica nos procedimentos da NLLC, por isso, devemos compreender o instituto da diligência a partir de diversos princípios dispostos no artigo 5º da Lei, notadamente, os princípios da legalidade, da eficiência, do interesse público, do planejamento, da eficácia, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da proporcionalidade, da economicidade e sempre somada aos princípios implícitos, como, por exemplo, os do formalismo moderado e da verdade real, uma vez que são verdadeiros alicerces, nos quais os agentes públicos fundamentarão suas decisões com segurança, a fim de atingir inúmeros objetivos elencados no artigo 11 da Lei, notadamente, assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para Administração, que consequentemente resultará no bem comum de toda à coletividade.

 A diligência não se trata de mera faculdade ou direito da administração, mas de verdadeiro dever-poder, posto que não exista discricionariedade para decidir fazê-la ou não, quando esta se mostrar necessária diante de dúvidas para sanear: erros, falhas ou irregularidade, sob pena de descartar uma boa proposta e, consequentemente, acarretar prejuízo econômico para a Administração e coletividade.

Há que ressaltar, por fim, que a NLLC possibilita a juntada de novos documentos em sede de diligência para apurar fatos existentes à época da abertura do certame para poder sanar erros ou falhas que não alterem a substância dos documentos e sua validade jurídica. Por outro lado, o TCU, em recente acórdão, entende que a vedação da juntada de documentos não alcança documento ausente, comprobatório de condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta. Ocorre que no meio desse dilema encontram-se os agentes públicos responsáveis pela condução dos procedimentos que em muitos casos não sabem se atendem ao princípio da vinculação ao instrumento, segurança jurídica e isonomia entre todos os participes ou se vão privilegiar a economicidade com a consequente aquisição pela proposta mais vantajosa.

Pois bem, nos resta claro que, ad cautelam tantum, como salvaguarda, é prudente que os agentes responsáveis, em caso de dúvidas, solicitem apoio aos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno para o desempenho de suas funções na forma do artigo 8º, § 3º, da NLLC. Ademais, que os agentes de licitação fazem parte da primeira linha de defesa, portanto, necessitam praticar atos contínuos e permanentes de gestão de riscos e de controle preventivo, na forma do artigo 169 da NLLC.

Por fim, em casos extremos de impossibilidade de saneamento de vícios ocorridos no processo licitatório ou execução do contrato, deverá o gestor diligente observar com cautela as consequências de sua decisão, portanto deverá buscar sempre o que for melhor para Administração e, sobretudo à sociedade.

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TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações públicas comentadas. 14. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Ed. Juspodvm, 2023.

TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações públicas comentadas. 12. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Ed. Juspodvm, 2021.

TORRES, Ronny Charles Lopes de. Uso da prerrogativa de saneamento pelo pregoeiro. Revista Jus Navigandi. ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 4150, 11 nov. 2014. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/33739. Acesso em: 05 ago. 2023.

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO – TCU. SÚmula nº 262. Disponível em: https://portal.tcu.gov.br/lumis/portal/file/fileDownload.jsp?fileId=8A8182A25753C20F0157679AA5617071&inline=1. Acesso em: 05 ago. 2023.

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO – TCU. Acórdão nº 7.289/2022. Disponível em: https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/resultado/acordao-completo/1/NUMACORDAO%253A7289%2520ANOACORDAO%253A2022%2520COLEGIADO%253A%2522Primeira%2520C%25C3%25A2mara%2522/%2520. Acesso em: 04 ago. 2023.

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO – TCU. Acórdão nº 1.211/2021. Disponível em: https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/resultado/acordao-completo/1/NUMACORDAO%253A1211%2520ANOACORDAO%253A2021%2520RELATOR%253A%2522WALTON%2520ALENCAR%2520RODRIGUES%2522%2520COLEGIADO%253A%2522Plen%25C3%25A1rio%2522/%2520. Acesso em: 03 ago. 2023.

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[1] NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitações e contratos administrativos. 6. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2023.

[2] TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações públicas comentadas. 14. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Ed. Juspodvm, 2023.

[3] Acórdão nº 300/2016 – Plenário de relator Ministro Vital do Rêgo: “Com as devidas vênias, discordo do teor dessa determinação alvitrada pela unidade técnica, basicamente por duas razões. Em primeiro lugar, porque propostas técnicas em desacordo com o projeto básico anexo ao edital deverão, a teor dos arts. 43, IV, e § 3º, e 48, I, ambos da Lei 8.666/93, abaixo transcritos, ser desclassificadas, exceto se contiverem erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, os quais poderão ser saneados pela própria comissão de licitação”.

[4] AMORIM, Victor Aguiar Jardim de. Licitações e contratos administrativos: teoria e jurisprudência. 3. ed. Brasília, DF: Senado Federal, Coordenação de Edições Técnicas, 2020: “[…] não será permitida apenas a juntada de documento que comprove a existência de uma situação ou de um fato cuja conclusão ou consumação se deu após a realização da sessão de licitação. O que se entende, dentro de uma visão consentânea com o interesse público e com a finalidade da contratação, é que. Nesse caso, haveria burla ao procedimento e quebra do princípio da isonomia e igualdade de tratamento. Assim, caso a diligência promovida pela comissão de licitação ou pelo pregoeiro resulte na produção de documento que materialize uma situação já existente ao tempo da sessão de apresentação dos envelopes, não há que se falar em ilegalidade ou irregularidade”.

[5] Acórdão nº 1.211/2021 – Plenário de relator Ministro Walton Alencar: “[…] no art. 64 da Nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021), não alcança documento ausente, comprobatório de condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, que não foi juntado com os demais comprovantes de habilitação e/ou da proposta, por equívoco ou falha, o qual deverá ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro”.

[6] AMORIM, Victor Aguiar Jardim de. O art. 64 da Lei 14.133/2021 e a juntada posterior de documento “novo” nas licitações eletrônicas: a necessária evolução dos editais. Informativo Premium. Ano 1, abr. 2023/008.

[7] REIS, Luciano Elias. Apego à competitividade ou risco de insegurança na licitação? 08 mar. 2022. Disponível em: https://urx1.com/dXTjl. Acesso em: 08 jun. 2023.

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[1] Mestre em Tecnologia no Espaço Hospitalar pela Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro-UNIRIO. MBA em Licitações e Contratos Administrativos pela Universidade Cândido Mendes. Graduado em Direito. Graduando em Gestão Ambiental. Perito da Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro. Ex-Servidor Público Federal e Ex-Chefe da Unidade de Licitações do Hospital Universitário Gaffrée e Guinle da UNIRIO.

[2] PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Reforma do Estado para a cidadania:a reforma gerencial brasileira na perspectiva internacional. São Paulo: Editora 34, 1998.

[3] TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações públicas comentadas. 14. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Ed. Juspodvm, 2023.

[4] AMORIM, Victor Aguiar Jardim de. Licitações e contratos administrativos: teoria e jurisprudência. 3. ed. Brasília, DF: Senado Federal, Coordenação de Edições Técnicas, 2020.

[5] BANDEIRA DE MELO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 33. ed. ver. e atual. São Paulo: Malheiros, 2016. p. 146-148: “Então, o poder, na competência, é a vicissitude de um dever. Por isto é que é necessário colocar em realce a ideia de dever – e não a de poder – já que este último tem caráter meramente ancilar; […]”.

[6] TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações públicas comentadas. 14. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Ed. Juspodvm, 2023.

[7] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à legislação de Licitações e Contratações Administrativas: Lei 14.133/2021. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021.

[8] JUSTEM FILHO, Marçal. Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. 5. ed. São Paulo: Dialética, 2009.

[9] Art. 12. No processo licitatório, observar-se-á o seguinte:

[…] III – o desatendimento de exigências meramente formais que não comprometam a aferição da qualificação do licitante ou a compreensão do conteúdo de sua proposta não importará seu afastamento da licitação ou a invalidação do processo;

[10] Art. 42 […]: § 2º A Administração poderá, nos termos do edital de licitação, oferecer protótipo do objeto pretendido e exigir, na fase de julgamento das propostas, amostras do licitante provisoriamente vencedor, para atender a diligência ou, após o julgamento, como condição para firmar contrato.

[11] Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que:

[…]

§ 2º A Administração poderá realizar diligências para aferir a exequibilidade das propostas ou exigir dos licitantes que ela seja demonstrada, conforme disposto no inciso IV do caput deste artigo.

[12] Art. 64. Após a entrega dos documentos para habilitação, não será permitida a substituição ou a apresentação de novos documentos, salvo em sede de diligência, para:

I – complementação de informações acerca dos documentos já apresentados pelos licitantes e desde que necessária para apurar fatos existentes à época da abertura do certame;

II – atualização de documentos cuja validade tenha expirado após a data de recebimento das propostas.

[13] OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. A nova Lei de Licitações: um museu de novidades? Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-dez-23/rafael-oliveira-lei-licitacoes-museu-novidades. Acesso em: 05 ago. 2023.

[14] Art. 48. Serão desclassificadas: […]

II – propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexequíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação. § 1º Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo consideram-se manifestamente inexequíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores […].

[15] SÚMULA Nº 262 O critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas “a” e “b”, da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta.

[16] TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações públicas comentadas. 14. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Ed. Juspodvm, 2023.

[17] Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: […];

3º É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.

[18] Acórdão nº 2.627/2013-Plenário relator Ministro Valmir Campelo: […]importa repisar que o atestado de capacidade técnica tem natureza declaratória – e não constitutiva – de uma condição preexistente. É dizer que a data do atestado não possuiu qualquer interferência na certificação propriamente dita, não sendo razoável sua recusa pelo simples fato de ter sido datado em momento posterior à data da abertura do certame. O que importa, em última instância, é a entrega tempestiva da documentação exigida pelo edital, o que, de acordo com o informado, ocorreu.

[19] Acórdão 2.459/2013 – Plenário relator Ministro José Muciu Monteiro:

[…] Com efeito, a teor do art. 43, § 3º, da Lei 8.666/93, é facultada à autoridade julgadora, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo. À luz desse comando legal, que não menciona que a diligência em questão teria de estar prevista em edital, não há que se falar em extrapolação das regras do certame e, consequentemente, em violação aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo.

[20] JUSTEM FILHO, Marçal. Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. 5. ed. São Paulo: Dialética, 2009.

[21] Art. 47. […]: “Parágrafo único. Na hipótese de necessidade de suspensão da sessão pública para a realização de diligências, com vistas ao saneamento de que trata o caput, a sessão pública somente poderá ser reiniciada mediante aviso prévio no sistema com, no mínimo, vinte e quatro horas de antecedência, e a ocorrência será registrada em ata”. 

[22] NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitações e contratos administrativos. 6. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2023.

[23] JUSTEM FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitação e Contratos Administrativos. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

[24] JUSTEM FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005: “A expressão ‘diligência’ abrange providências de diversa natureza. A Comissão de Licitação ou Autoridade Superior poderá/deverá promover vistorias, para comprovar in loco o estado das instalações, maquinários etc., delas participando todos ou apenas alguns de seus membros. As providências e diligências adotadas pela Comissão deverão ser documentadas por escrito. Se delas não participarem todos os integrantes da Comissão, mais minuciosas deverão ser as anotações e os informes”.

[25] PEDRA, Anderson Sant’Ana. Saneamento, Formalismo Moderado e Modulação de Efeitos na Nova Lei de licitações e Contratos Administrativos. In: ANGRA, Walber de Moura; NOBREGA, Marcos (org.). Deambulado sobre a Lei de licitações e Contratos Administrativos. Recife, PE: Ed. do Autor, 2023.

[26] Acórdão nº 7.289/2022 – Primeira Câmara de relator Ministro Vital do Rêgo: “[…] acerca das mencionadas cláusulas restritivas à competitividade existentes no edital, ainda que tal impugnação não tivesse sido conhecida, uma vez que o agente público tem o dever de adotar providências de ofício com vistas à correção de ilegalidades que cheguem ao seu conhecimento”.

[27] AMORIM, Victor Aguiar Jardim de. Licitações e contratos administrativos: teoria e jurisprudência. 3. ed. Brasília, DF: Senado Federal, Coordenação de Edições Técnicas, 2020.

[28] Art. 71. Encerradas as fases de julgamento e habilitação, e exauridos os recursos administrativos, o processo licitatório será encaminhado à autoridade superior, que poderá:

I – determinar o retorno dos autos para saneamento de irregularidades;

I – revogar a licitação por motivo de conveniência e oportunidade;

III – proceder à anulação da licitação, de ofício ou mediante provocação de terceiros, sempre que presente ilegalidade insanável;

[29] “A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos” (STF, Plenário, Súmula nº 346, DJ 13.12.1963).

[30] “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”. (STF, Plenário, Súmula nº 473, DJ 10.12.1969).

[31] TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações públicas comentadas. 14. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Ed. Juspodvm, 2023.

[32] PEDRA, Anderson Sant’Ana. Saneamento, Formalismo Moderado e Modulação de Efeitos na Nova Lei de licitações e Contratos Administrativos. In: ANGRA, Walber de Moura; NOBREGA, Marcos (org.). Deambulado sobre a Lei de licitações e Contratos Administrativos. Recife, PE: Ed. do Autor, 2023.

[33] Art. 169. As contratações públicas deverão submeter-se a práticas contínuas e permanentes de gestão de riscos e de controle preventivo, inclusive mediante adoção de recursos de tecnologia da informação, e, além de estar subordinadas ao controle social, sujeitar-se-ão às seguintes linhas de defesa: […] § 3º Os integrantes das linhas de defesa a que se referem os incisos I, II e III do caput deste artigo observarão o seguinte:

I – quando constatarem simples impropriedade formal, adotarão medidas para o seu saneamento e para a mitigação de riscos de sua nova ocorrência, preferencialmente com o aperfeiçoamento dos controles preventivos e com a capacitação dos agentes públicos responsáveis;

[34] Art. 147. Constatada irregularidade no procedimento licitatório ou na execução contratual, caso não seja possível o saneamento, a decisão sobre a suspensão da execução ou sobre a declaração de nulidade do contrato somente será adotada na hipótese em que se revelar medida de interesse público, com avaliação, entre outros, dos seguintes aspectos.

[35] Art. 171. Na fiscalização de controle será observado o seguinte:

[…]; § 3º A decisão que examinar o mérito da medida cautelar a que se refere o § 1º deste artigo deverá definir as medidas necessárias e adequadas, em face das alternativas possíveis, para o saneamento do processo licitatório, ou determinar a sua anulação.

[36] FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitações e contratos administrativos. Belo Horizonte: Fórum, 2015.

[37] Supremo Tribunal Federal – RMS nº 23.714-1/ DF (DJ 13/10/2000), relator Ministro Sepúlveda Pertence: “Se a irregularidade praticada pela licitante vencedora, que não atendeu a formalidade prevista no edital licitatório, não lhe trouxe vantagem nem implicou prejuízo para os demais participantes, bem como se o vício apontado não interferiu no julgamento objetivo da proposta, não se vislumbrando ofensa aos demais princípios exigíveis na atuação da Administração Pública, correta é a adjudicação do objeto da licitação à licitante que ofereceu a proposta mais vantajosa, em prestígio do interesse público, escopo da atividade administrativa”.

[38] AMORIM, Victor Aguiar Jardim de. Licitações e contratos administrativos: teoria e jurisprudência. 3. ed. Brasília, DF: Senado Federal, Coordenação de Edições Técnicas, 2020.