É sabido que o objeto da licitação deve ser definido com completude na fase de planejamento[1] da contratação (o que envolve características, quantidades, custo estimado, condições de execução, etc.) e que com a elaboração e divulgação do instrumento convocatório, o qual deve contar com o projeto básico ou termo de referência como anexo, a Administração exaure a sua competência discricionária, tornando vinculantes os termos desse (instrumento convocatório).
Assim é que o contrato deve, a rigor e por força dos princípios que revestem a licitação, ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as disposições de suas cláusulas, do edital e da proposta selecionada como vencedora, nos moldes do que determina a Lei 14.133/2021:
“Art. 89. Os contratos de que trata esta Lei regular-se-ão pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, e a eles serão aplicados, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.
§ 1º Todo contrato deverá mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou sua lavratura, o número do processo da licitação ou da contratação direta e a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais.
§ 2º Os contratos deverão estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, as obrigações e as responsabilidades das partes, em conformidade com os termos do edital de licitação e os da proposta vencedora ou com os termos do ato que autorizou a contratação direta e os da respectiva proposta.
(…)
Art. 115. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, e cada parte responderá pelas consequências de sua inexecução total ou parcial.”
Contudo, com vista ao atendimento do interesse público a ser satisfeito, as normas admitem a alteração do contrato firmado nas hipóteses e limites legalmente estipulados, em virtude de fato superveniente devidamente demonstrado[2], conforme ensina Marçal Justen Filho e orienta, de longa data, o Tribunal de Contas da União, entendimentos estes que originaram-se ainda em face da Lei 8.666/93, mas que em razão da similaridade do texto, mostram-se pertinentes:
“Ademais, cabe evidenciar que a alteração decorre de um fato ocorrido depois da instauração. A instituição do poder de promover a alteração contratual não significa a ausência de submissão dessa competência à consumação de um evento posterior à (ou somente conhecido depois da) instauração da licitação.
Assim se passa porque a competência discricionária da Administração se exaure com a elaboração do edital. Instaurada a licitação, o edital vincula a Administração Pública – o que está expressamente previsto no art. 41.
(…)
Ora, não teria cabimento que, firmado o contrato nos exatos termos licitados, a Administração introduzisse inovações fundadas em eventos pretéritos que já fossem conhecidos de antemão. Essa prática violaria a seriedade da licitação e a regra da vinculação ao ato convocatório.
Logo, a competência para modificar o contrato administrativo não é um meio de tornar inútil a licitação nem assegura à Administração Pública o poder de reabrir uma etapa anterior à elaboração do edital.”[3]
“Observe o princípio de que a execução de itens do objeto do contrato em quantidade superior à prevista no orçamento da licitação deve ser previamente autorizada por meio de termo aditivo contratual, o qual deverá atender aos requisitos a seguir:
– ser antecedido de procedimento administrativo no qual fique adequadamente consignada a motivação das alterações tidas por necessárias, que devem ser embasadas em pareceres e estudos técnicos pertinentes, bem assim caracterizar a natureza superveniente, em relação ao momento da licitação, dos fatos ensejadores das alterações.
– ter seu conteúdo resumido publicado, nos termos do art. 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993.”[4] (grifou-se)
E, os artigos da Lei 14.133/2021, a respeito da alteração contratual disciplinam:
Art. 124. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
I – unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica a seus objetivos;
b) quando for necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;
II – por acordo entre as partes:
a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;
b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou do serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado e vedada a antecipação do pagamento em relação ao cronograma financeiro fixado sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;
d) para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato.
§ 1º Se forem decorrentes de falhas de projeto, as alterações de contratos de obras e serviços de engenharia ensejarão apuração de responsabilidade do responsável técnico e adoção das providências necessárias para o ressarcimento dos danos causados à Administração.
§ 2º Será aplicado o disposto na alínea “d” do inciso II do caput deste artigo às contratações de obras e serviços de engenharia, quando a execução for obstada pelo atraso na conclusão de procedimentos de desapropriação, desocupação, servidão administrativa ou licenciamento ambiental, por circunstâncias alheias ao contratado.
Art. 125. Nas alterações unilaterais a que se refere o inciso I do caput do art. 124 desta Lei, o contratado será obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, acréscimos ou supressões de até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato que se fizerem nas obras, nos serviços ou nas compras, e, no caso de reforma de edifício ou de equipamento, o limite para os acréscimos será de 50% (cinquenta por cento).”
Dentre as alterações admitidas pela norma tem-se a denominada quantitativa (alínea “b” do inciso I do art. 124 da Lei), sendo relevante observar a respeito dessa, por primeiro, que a sua finalidade precípua é a modificação da quantidade do objeto contratado, apesar de a Lei aduzir à modificação do valor contratual. A alteração do valor contratual é, em verdade, mera decorrência da modificação do quantitativo do objeto.
Por segundo, que a alteração quantitativa pode se dar de duas formas: acréscimo e supressão, visando a primeira, como é óbvio, o aumento da quantidade do objeto originalmente contratado e a outra a diminuição da quantidade desse.
Por terceiro, que tanto o acréscimo como a supressão unilateral[5] encontram-se limitados, a rigor, aos percentuais máximos fixados, a saber: 25% do valor inicial do contrato, no caso de obras, serviços e compras, e 50% para os acréscimos no caso de reforma de edifícios e de equipamento.
Nesse aspecto, percebe-se que não houve alteração substancial em relação à disciplina que consta na Lei 8.666/93. Não obstante, diferentemente da Lei 8.666/93, que veda expressamente alterações acima dos limites legais, salvo as supressões decorrentes de comum acordo entre as partes[6], a nova Lei de Licitações foi silente acerca do tema, ou seja, não proíbe expressamente alterações acima no limite legal. Diante disso, parcela da doutrina tem entendido que, diante da omissão da Lei, é possível alteração em comum acordo entre as partes acima do limite de 25%, tanto parta acréscimos quanto para supressões.
Nesse sentido, oportuno constar o entendimento de Marçal Justen Filho:
“9.2) A Lei 14.133/2021 e a ausência de vedação equivalente
A ausência de vedação equivalente à prevista na Lei 8.666/1993, afasta o argumento utilizado para reputar proibidas alterações que superassem o referido limite.
9.3) As modificações consensuais
Basicamente, trata-se de reconhecer que o art. 125 da Lei 14.133/2021 disciplina especificamente as alterações impostas de modo unilateral e compulsório, sem a concordância do contratado. Mas não contempla vedação genérica e ilimitada a toda e qualquer modificação. Logo, é cabível promover alteração que supere os limites previstos, desde que mediante concordância entre as partes.”[7]
Dessa forma, embora não exista expressa autorização legal, o colacionado autor entende que a ausência de vedação autoriza as partes a realizarem alterações contratuais consensuais para além dos limites impostos pela Lei.
A questão, porém, comporta divergência. Com efeito, a alteração consensual, principalmente no caso de acréscimos, pode ter o condão de desnaturar o objeto da contratação e afrontar o próprio dever de licitar, sendo contrária, em nosso entender, à principiologia aplicável às contratações. Corroboramos, assim, com a tese defendida pelos autores abaixo colacionados:
“Apenas as alterações unilaterais, qualitativas ou quantitativas, é que estão delimitadas pelos parâmetros percentuais do valor inicial do contrato fixados pela Lei nº 14.133/2021. O contratado não é obrigado a aceitar aumento superior. Porém, não podemos descuidar que as alterações bilaterais devem ser interpretadas de forma sistemática e à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Admitir o acréscimo ou supressão em alterações consensuais e em percentuais maiores que os fixados em lei, certamente, desvirtuaria os parâmetros da vantajosidade e tudo que foi estabelecido no procedimento licitatório, estaríamos diante de situações que podem ser caracterizadas como fraude.”[8]
Portanto, embora exista a controvérsia acima demonstrada, entendemos que as alterações contratuais, ainda que consensuais, deverão respeitar os limites previstos na Lei 14.133/2021, qual sejam “acréscimos ou supressões de até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato que se fizerem nas obras, nos serviços ou nas compras, e, no caso de reforma de edifício ou de equipamento, o limite para os acréscimos será de 50% (cinquenta por cento).”[9].
“Art. 124 (…)
§ 1º Se forem decorrentes de falhas de projeto, as alterações de contratos de obras e serviços de engenharia ensejarão apuração de responsabilidade do responsável técnico e adoção das providências necessárias para o ressarcimento dos danos causados à Administração.
