Quando os Serviços Sociais Autônomos necessitam realizar uma obra ou serviço, podem executá-los de forma direta, isto é, com seus próprios meios, ou indiretamente, com a contratação de terceiros, o que, a rigor, deve ser precedido por competente processo licitatório.
Essa execução indireta do objeto admite diferentes regimes, sendo oportuno destacar, para o objetivo desta Coluna, a empreitada por preço global e aempreitada por preço unitário, citando-se a Lei 8.666[1], face o silêncio do Regulamento de Licitações e Contratos:
“Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se:
(…)
VII – Execução direta – a que é feita pelos órgãos e entidades da Administração, pelos próprios meios;
VIII – Execução indireta – a que o órgão ou entidade contrata com terceiros sob qualquer dos seguintes regimes: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
a) empreitada por preço global – quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total;
b) empreitada por preço unitário – quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas;
Sobre os tipos de empreitada por preço unitário e global, leciona Marçal Justen Filho:
“Tanto a empreitada por preço unitário como aquela por preço global apresentam em comum a contratação da execução de umaobra ou serviço, incumbindo ao particular fornecer o trabalho ou o trabalho e materiais, mediante uma remuneração. A distinção entre as figuras envolve, de um modo direto, o critério para a determinação da remuneração do particular.
Na empreitada por preço global, existe um preço global pela obra ou serviço. O licitante obriga-se a executar a obra ou serviço, mediante remuneração calculada como um valor determinado.
Já na empreitada por preço unitário, o empreiteiro é contratado para executar o objeto, sendo o preço fixado por preço certo por unidades determinadas. Portanto, a remuneração do particular é obtida pelo somatório dos diferentes itens contemplados numa estimativa de execução.”[2] (grifou-se)
Portanto, observa-se que a diferença básica entre esses regimes é somente quanto à forma de apuração do valor a ser pago à contratada, conforme explica o engenheiro civil Rolf Dieter Oskar Friedrich Braunert:
“Não se deve esquecer de que diferença básica entre o regime de empreitada por preço global e empreitada por preço unitário é somente quanto à forma de apuração do valor a ser pago à Contratada, nada tem a ver com a execução física da obra ou do serviço de engenharia”.[3]
A adoção de um ou outro regime deve ser verificada em face das peculiaridades do próprio objeto, pois a empreitada por preço unitário é mais adequada para as situações em que os quantitativos que compõem o objeto não podem ser previamente definidos com grande precisão[4] (como, por exemplo, serviços de terraplanagem, desmonte de rochas, adutoras, etc.), ao passo que a empreitada por preço global é utilizada quando houver no projeto uma maior precisão de informações e respectivos quantitativos[5] (contratação de projetos, edificações, reformas, etc.).
Essa a lição da doutrina e a orientação do Tribunal de Contas da União, respectivamente:
“A empreitada por preço global é adequada quando existem informações precisas sobre o objeto a ser executado. Isso envolve a existência de um projeto executivo. Havendo predeterminação dos encargos, das atividades, dos materiais, das circunstâncias pertinentes ao objeto, e a descrição da obra ou do serviço com elevado grau de precisão, torna-se possível formular uma proposta global pelo contrato.
Quanto menos precisa e exata a configuração do objeto a ser executado, menos viável é a utilização de uma empreitada por preço global. Havendo apenas um projeto básico, o particular não disporá de informações suficientes para estimar o valor global da sua remuneração. Não existe previsibilidade do custo quando o projeto ainda se encontra em aberto.
Em tais hipóteses, a Administração acaba constrangida a optar pela empreitada por
preços unitários.O particular apresenta uma proposta relativa a tais preços unitários. Ao longo da execução do contrato, haverá ajustes em quantitativos. Desse modo, o particular assumirá a obrigação de honrar o preço unitário, mas sem comprometer-se pelo dever de executar o objeto por um preço global predeterminado. O preço mantido e ‘fechado’ será aquele fixado relativamente a cada item.
Em suma, a remuneração final assegurada ao particular, numa empreitada por preços unitários, não guardará vínculo necessário com a estimativa inicial resultante do somatório dos preços unitários – precisamente porque haverá variação dos quantitativos.
Não havendo projeto executivo, nem a Administração nem os particulares dispõem de informações suficientes para contratar uma empreitada por preço global. Portanto, recorre-se à empreitada por preços unitários.”[6] (grifou-se)
“[Representação. Supostas irregularidades em edital de concorrência. Empreitada por preço unitário. Pagamento de serviços executados além dos previstos no orçamento. A contratação sob o regime de preços unitários vincula a remuneração do contratado às quantidades de serviço efetivamente executadas. Notificação]
[RELATÓRIO]
(…)
III. item 24.6 do edital da Concorrência 002/2013:
24.6 O valor do serviço realizado deverá referir-se apenas a itens ou atividades incluídas no Cronograma Fisico-financeiro. Itens das obras para os quais nenhuma tarifa ou preço tenha sido cotado não serão pagos, considerando-se cobertos por outros preços e tarifas.
(…)
51. A Lei de Licitações conceitua a empreitada por preço unitário como sendo o regime de execução no qual se contrata a execução da obra ou o serviço por preço certo de unidades determinadas. É utilizada sempre que os quantitativos a serem executados não puderem ser definidos com grande precisão.
52. Entretanto, não se deve pressupor que a imprecisão nos quantitativos dos serviços implique, por si só, deficiência do projeto. Mesmo em projetos bem elaborados, existem serviços que possuem uma imprecisão intrínseca dos quantitativos, como nos casos de serviços de movimentação de terra.
53. A remuneração nesse regime é feita em função das unidades executadas de serviços, conforme previamente definido na planilha orçamentária da obra. Nesse caso, o acompanhamento do empreendimento se torna mais difícil e detalhado, já que se torna necessária a fiscalização sistemática dos serviços executados.
54. Assim, o contratado se obriga a executar cada unidade de serviço previamente definida por um determinado preço acordado. O construtor contrata apenas o preço unitário de cada serviço, recebendo pelas quantidades efetivamente executadas.
55. Nesse sentido, assiste razão ao relator quando afirma que o item 24.6 do edital mostra-se impreciso, visto que de sua leitura cabe a interpretação de que, caso a empresa contratada execute uma determinada quantidade de serviço, mesmo este tendo sido medido com precisão pela fiscalização, caso esta quantidade não esteja prevista no cronograma físico-financeiro, não será paga.
(…).”[7] (grifou-se)
“18. A remuneração da contratada, nesse regime, é feita em função das unidades de serviço efetivamente executadas, com os preços previamente definidos na planilha orçamentária da obra. Assim, o acompanhamento do empreendimento torna-se mais difícil e detalhado, já que se faz necessária a fiscalização sistemática dos serviços executados. Nesse caso, o contratado se obriga a executar cada unidade de serviço previamente definido por um determinado preço acordado. O construtor contrata apenas o preço unitário de cada serviço, recebendo pelas quantidades efetivamente executadas.
[…]
20. A precisão da medição dos quantitativos é muito mais crítica no regime de empreitada por preço unitário do que em contratos a preços globais, visto que as quantidades medidas no campo devem ser exatas, pois corresponderão, de fato, às quantidades a serem pagas. Portanto, as equipes de medição do proprietário devem ser mais cuidadosas e precisas em seus trabalhos, porque as quantidades medidas definirão o valor real do projeto[8]”. (grifou-se)
“1. A empreitada por preço global deve ser adotada quando for possível definir previamente no projeto, com boa margem de precisão, as quantidades dos serviços a serem executados; enquanto que a empreitada por preço unitário deve ser preferida para objetos que, por sua natureza, não permitam a precisa indicação dos quantitativos orçamentários.”[9]
Sobre as vantagens e desvantagens de cada regime, cumpre citar o Acórdão 1.977/2013, do Plenário do TCU:
EMPREITADA POR PREÇO UNITÁRIO
EMPREITADA POR PREÇO GLOBAL
Mas mesmo quando se adota o regime de empreitada por preço global, o pagamento não deve ser feito considerando-se única e exclusivamente o preço total proposto, independente das quantidades efetivamente executadas. Ao revés, o pagamento deve ser efetuado em vista do que for realmente realizado, observados os preços unitários apresentados na planilha do contratado, permitido o pagamento em parcelas prefixadas no edital e contrato respectivo, de acordo com medições efetuadas.
Nas palavras do engenheiro Rolf Dieter Oskar Friedrich Bräunert, “As vantagens do emprego deste regime são as de que o contratado e o Contratante terão conhecimento prévio do valor total necessário para a execução do objeto, e de que terão todas as condições de elaborar um excelente planejamento para a execução do objeto. Além destas vantagens, o Contratante possui todas as condições para a disponibilizar a quantia exata de recursos, sempre muito escassos. Outra vantagem é que o pagamento pode ser efetuado sob a forma de parcelas prefixadas no Contrato de empreitada, simplificando as respectivas medições, sem, no entanto, deixar de cumprir a rigorosidade técnica indispensável”.[10] (grifou-se)
Claro que a empreitada por preço unitário exige uma maior fiscalização por parte do contratante, já que o pagamento será feito exatamente pela unidade de medida executada, ao passo que na empreitada por preço global o pagamento ocorre pela conclusão das etapas/fases executadas, o que não exige um controle tão acurado em relação às unidades/quantidades. Portanto, é comum na empreitada por preço global pequenas diferenças em relação aos quantitativos estimados e executados, conforme reconhece o Tribunal de Contas da União[11]:
“9.1.3. a empreitada por preço global, em regra, em razão de a liquidação de despesas não envolver, necessariamente, a medição unitária dos quantitativos de cada serviço na planilhaçamentária, nos termos do art. 6º, inciso VIII, alínea ‘a’, da Lei 8.666/93, deve ser adotada quando for possível definir previamente no projeto, com boa margem de precisão, as quantidades dos serviços a serem posteriormente executados na fase contratual; enquanto que a empreitada por preço unitário deve ser preferida nos casos em que os objetos, por sua natureza, possuam uma imprecisão inerente de quantitativos em seus itens orçamentários, como são os casos de reformas de edificação, obras com grandes movimentações de terra e interferências, obras de manutenção rodoviária, dentre outras;”. (grifou-se)
Isso não significa, porém, que o contratantedeva descuidar da execução ou simplesmente pagar as parcelas pré-fixadas no cronograma físico-financeiro. Ao contrário, também o regime de empreitada por preço global exige do fiscal o acompanhamento da execução e medição daquilo que foi executado, não sendo crível, consoante será destacado, o pagamento por serviço não executado.
Logo, mesmo no regime de empreitada por preço global o pagamento deve ser feito em vista do que for efetivamente executado, de acordo com medições efetuadas e com o cronograma físico-financeiro elaborado, observados os preços unitários apresentados na planilha do contratado (pressupondo-se que ao final, se executada o objetoem sua integralidade e nas condições ajustadas, o pagamento corresponderá ao valor total apresentado pelo licitante). Isso não descaracteriza o regime de execução, mas sim evita que a Entidade pague por serviço não executado.
É como já sinalizou o Tribunal de Contas da União:
“[VOTO]
12. As alegações de defesa não merecem prosperar, uma vez que não conseguiram afastar o fundamento para a condenação dos responsáveis, qual seja, o pagamento a maior efetuado pelo Ifam. Consoante exposto pelo Ministério Público de Contas, é incontroverso que a empresa contratada forneceu somente 53.115 kg de estrutura metálica para cobertura em telha cerâmica, mas recebeu o valor equivalente a 91.301,53 kg desse material.
13. Não é possível tolerar, mesmo em uma obra executada sob o regime de empreitada por preço global, como ocorre no caso vertente, o pagamento de quantidade 71% maior que a prevista no contrato celebrado, com a justificativa de que teria ocorrido um erro na proposta de preço formulada pela licitante vencedora. Especialmente quando se trata de um dos itens mais relevantes da obra.
(…)
16. Aduzo que a opção pela contratação sob o regime de empreitada por preço global pressupõe uma acurácia adequada do projeto executivo, o que não ocorreu no caso vertente. Nesse sentido, no Acórdão nº 1.978/2013, este Plenário salientou que:
‘A empreitada por preço global deve ser adotada quando for possível definir previamente no projeto, com boa margem de precisão, as quantidades dos serviços a serem executados; enquanto a empreitada por preço unitário deve ser preferida para objetos que, por sua natureza, não permitam a precisa indicação dos quantitativos orçamentários’.
17. Considerando que se está diante do pagamento por serviços não executados e materiais não entregues, concluo que existe dano ao erário, imputável ao gestor responsável em solidariedade com a empresa beneficiária dos pagamentos indevidos, como consta do acórdão vergastado. Por via de consequência, reitero minha concordância com a proposta formulada pela unidade técnica, que contou com a aquiescência do representante do Ministério Público, no sentido de negar o provimento dos recursos ora em exame.”[12] (grifou-se)
“[VOTO]
17. Cumpre ressaltar, também, que, no caso concreto, as variações de quantidades em relação à previsão original merecem ser consideradas como imprevisíveis, tendo em vista as acima apontadas contingências, como o fato de que o detalhamento do projeto dependia da conformação do objeto de outros contratos, como o ocorrido com o compressor da unidade (vide §§ 12 e 13 deste Voto). Ademais, é importante ressaltar que a jurisprudência do Tribunal não delineia com clareza as implicações do regime de empreitada por preço global, quanto às variações de quantitativos em relação à previsão original. Pode-se, perceber, na verdade, a tendência em considerar, mesmo em contratos sob esse regime, a necessidade de que os pagamentos correspondam aos serviços efetivamente executados (Acórdão nº 2088/2004 – Plenário e Acórdão nº 1244/2008 – 2ª Câmara).”[13] (grifou-se)
As medições periódicas com esta finalidade (apurar o montante de serviço efetivamente prestado) devem ser realizadas por profissional competente (fiscal), com base no cronograma físico-financeiro estipulado, utilizando-se deparâmetros previamente definidos no instrumento convocatório e no contrato.
Nesse sentido orienta o TCU, em cartilha específica sobre obras públicas:
“Somente poderão ser considerados para efeito de medição e pagamento os serviços e obras efetivamente executados pelo contratado e aprovados pela fiscalização, respeitada a rigorosa correspondência com o projeto e as modificações expressa e previamente aprovadas pelo contratante. A medição de serviços e obras será baseada em relatórios periódicos elaborados pelo contratado, onde estão registrados os levantamentos, cálculos e gráficos necessários à discriminação e determinação das quantidades dos serviços efetivamente executados.A discriminação e quantificação dos serviços e obras considerados na medição deverão respeitar rigorosamente as planilhas de orçamento anexas ao contrato, inclusive critérios de medição e pagamento. O contratante efetuará os pagamentos das faturas emitidas pelo contratado com base nas medições de serviços aprovadas pela fiscalização, obedecidas as condições estabelecidas no contrato.
(…)
Fiscalização é a atividade que deve ser realizada de modo sistemático pelo contratante e seus prepostos, com a finalidade de verificar o cumprimento das disposições contratuais, técnicas e administrativas em todos os seus aspectos. O contratante manterá, desde o início dos serviços até o recebimento definitivo, profissional ou equipe de fiscalização constituída de profissionais habilitados, os quais deverão ter experiência técnica necessária ao acompanhamento e controle dos serviços relacionados com o tipo de obra que está sendo executada. Os fiscais poderão ser servidores do órgão da Administração ou pessoas contratadas para esse fim. No caso da contratação da fiscalização, supervisão ou gerenciamento da execução da obra, essas atividades podem ser incluídas no edital de elaboração do projeto básico. A empresa contratada para execução da obra deve facilitar, por todos os meios ao seu alcance, a ação da fiscalização, permitir o amplo acesso aos serviços em execução e atender prontamente às solicitações que lhe forem dirigidas.
(…)
9.4 Irregularidades concernentes às medições e aos pagamentos. Com relação às medições e pagamentos, apresentam-se como exemplos de irregularidades:
•• pagamento de serviços não efetivamente executados;
•• pagamento de serviços executados, porém não aprovados pela fiscalização;
•• pagamento de serviços relativos a contrato de supervisão, apesar de a obra estar paralisada;
•• falta de comprovação e conferência pela fiscalização dos serviços executados;
•• divergências entre as medições atestadas e os valores efetivamente pagos;
•• medições e pagamentos executados com critérios divergentes dos estipulados no edital de licitação e contrato;
•• inconsistências e incoerências nos relatórios de fiscalização;
•• superfaturamento”.[14] (grifou-se)
Infere-se, da Cartilha acima colacionada, que o TCU reputou irregular o pagamento por serviço não executado ou com divergências entre as medições atestadas e os valores pagos.
De acordo com o Manual de Obras Públicas e Edificações elaborado pela Secretaria de Estado da Administração e Patrimônio do Governo Federal, a medição dos serviços deverá ser baseada em “em relatórios periódicos elaborados pela Contratada, registrando os levantamentos, cálculos e gráficos necessários à discriminação e determinação das quantidades dos serviços efetivamente executados”[15], respeitando-se rigorosamente as planilhas de orçamento anexas ao contrato, inclusive critérios de medição e pagamento, previamente estipulados.
[15]Disponível em COMPRASNET
