A Lei 14.133/2021, a exemplo da Lei 8.666/93, não detalha de forma pormenorizada sobre as atribuições do gestor e do fiscal de contrato. Mas tais figuras são citadas em alguns dispositivos da novel legislação.
No art. 117, caput, a Lei estabelece que a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por 1 (um) ou mais fiscais de contrato (…)”. O art. 8º, § 3º, destaca que regulamento próprio deverá estabelecer as regras pertinentes à atuação de fiscais e gestores de contratos.
Com efeito, a Lei deixou a cargo do regulamento definir a atuação e atribuições desses agentes, a fim de se respeitar a estrutura administrativa de cada órgão ou entidade, bem como a complexidade de cada contratação.
Mas as premissas, podemos extrair da própria Lei. Vejamos.
FISCAL DE CONTRATO
QUEM É?
Preferencialmente servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública (art. 7º, inciso I, da Lei 14.133/2021).
PODE SER UM TERCEIRIZADO?
Não, pois o fiscal precisa ter vínculo com a Administração Pública. O que é possível é contratar um terceiro para assistir e subsidiar o fiscal de contrato (art. 117, caput, da Lei 14.133/2021).
A CONTRATAÇÃO DE TERCEIRO AFASTA A RESPONSABILIDADE DO FISCAL?
Não, conforme previsão expressa do art. 117, § 4º, da Lei 14.133/2021:
“§ 4º Na hipótese da contratação de terceiros prevista no caput deste artigo, deverão ser observadas as seguintes regras:
I – a empresa ou o profissional contratado assumirá responsabilidade civil objetiva pela veracidade e pela precisão das informações prestadas, firmará termo de compromisso de confidencialidade e não poderá exercer atribuição própria e exclusiva de fiscal de contrato;
II – a contratação de terceiros não eximirá de responsabilidade o fiscal do contrato, nos limites das informações recebidas do terceiro contratado”.
Nesse sentido é a orientação do TCU:
Acórdão 875/2020 Plenário
Contrato Administrativo. Fiscalização. Terceirização. Contratante. Acompanhamento. Obrigação.
A contratação de empresa para auxiliar a Administração na fiscalização de contratos (art. 67 da Lei 8.666/1993) não retira desta a obrigação do acompanhamento, porquanto a função do terceiro contratado é de assistência, não de substituição.
QUAL PERFIL?
A designação deve ser feita levando em conta a gestão por competência. O agente público deve ter atribuição relacionada a licitações e contratos ou possuir formação compatível ou qualificação atestada por escola de governo (art. 7º, inciso II, da Lei 14.133/2021).
No caso de fiscal técnico, deve ter conhecimento no objeto e tempo hábil para acompanhar periodicamente a execução do contrato.
VEDAÇÕES
Não poderão ser designados como fiscais de contratos cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração ou que tenham com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil (art. 7º, inciso III, da Lei 14.133/2021).
TODO CONTRATO PRECISA TER UM FISCAL DESGINADO?
Sim, conforme prescreve o art. 117, caput, da Lei 14.133/2021.
É POSSÍVEL DESIGNAR MAIS DE UM FISCAL?
Sim, nesse sentido é a previsão do art. 117, caput, da Lei 14.133/2021: “Art. 117. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por 1 (um) ou mais fiscais do contrato, representantes da Administração especialmente designados conforme requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, ou pelos respectivos substitutos, permitida a contratação de terceiros para assisti-los e subsidiá-los com informações pertinentes a essa atribuição”.
ATENÇÃO: Na hipótese de designação de mais de um fiscal, deve-se definir as atribuições de cada qual.
QUAIS AS ESPÉCIES DE FISCAIS DE CONTRATOS?
A Lei 14.133/2021 apenas estabelece a necessidade de designação de representante da Administração para acompanhar a execução, permitindo, também, a designação de mais de um fiscal.
Porém, não discorre de forma detalhada sobre as espécies de fiscal, podendo-se adotar a disciplina da Instrução Normativa 05/2017, do antigo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão:
A DESIGNAÇÃO PRECISA SER FORMAL?
Sim, por meio de portaria ou documento equivalente.
A FALTA DE DESIGNAÇÃO AFASTA A RESPONSABILIDADE?
Não, caso o agente tenha desempenhado a função, conforme julgado do TCU:
Informativo de Licitações e Contratos 381/2019
Acórdão 12489/2019-TCU-Segunda Câmara, Tomada de Contas Especial, Relator Ministro Aroldo Cedraz
Enunciado
A ausência de designação formal não obsta a responsabilização do agente que tenha praticado atos concernentes à função de fiscal de contrato, como o atesto de notas fiscais.
O AGENTE PODE RECUSAR A DESIGNAÇÃO?
Não, porém, deve reportar ao superior hierárquico qualquer dificuldade ou incompatibilidade com o exercício da função. O TCU, em julgado a respeito, chegou a sinalizar a recusa, porém, deve-se interpretar no sentido de reportar ao superior a incapacidade para o exercício da função:
“A falta de capacitação do agente público para a realização de tarefa específica a ele atribuída não impede sua responsabilização por eventual prejuízo causado ao erário. Ciente de sua falta de habilitação para o exercício da tarefa, deve o servidor negar-se a realizá-la, uma vez que, ao executá-la, assume os riscos inerentes aos resultados produzidos”.
Acórdão 1174/2016 Plenário(Recurso de Reconsideração, Relator Ministro Vital do Rêgo)
SEGREGAÇÃO DE FUNÇÕES
Antes vista como boa prática, a segregação de funções foi alçada a princípio pela Lei 14.133/2021 (art. 5º), caracterizando um dever da autoridade que designa os agentes responsáveis pelo processo de contratação (art. 7º, § 1º):
“§ 1º. A autoridade referida no caput deste artigo deverá observar o princípio da segregação de funções, vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação”.
Portanto, não podem ser designados como fiscais quem tenha atuado como pregoeiro, agente de contratação e/ou membro de comissão de contratação. Da mesma forma, sempre que a estrutura assim comportar e a complexidade do objeto exigir, devem ser designados profissionais distintos para gestão e fiscalização.
GESTOR DE CONTRATO
QUEM É?
Diante da omissão da Lei 14.133/2021, cita-se, a título de parâmetro, o art. 40, inciso I, da Instrução Normativa 05/2017, do antigo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão:
“I – Gestão da Execução do Contrato: é a coordenação das atividades relacionadas à fiscalização técnica, administrativa, setorial e pelo público usuário, bem como dos atos preparatórios à instrução processual e ao encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para formalização dos procedimentos quanto aos aspectos que envolvam a prorrogação, alteração, reequilíbrio, pagamento, eventual aplicação de sanções, extinção dos contratos, dentre outros;”
Portanto, enquanto o fiscal técnico foca na execução do objeto, o gestor cuida do processo como um todo!
