De acordo com o Projeto da nova Lei de Licitações, aprovado pelo Senado Federal em 10 de dezembro de 2020, o julgamento da licitação pode ficar a cargo de quatro “atores”: a) pregoeiro; b) leiloeiro; c) agente de contratação e, por fim; d) comissão de contratação.
O pregoeiro é o agente responsável pela condução do certame na modalidade pregão, conforme previsto no art. 8º, § 5º. O leiloeiro, por seu turno, conduzirá a licitação quando adotada a modalidade leilão, podendo ser designado para esse fim servidor público integrante do órgão (que exercerá a função de agente de contratação) ou leiloeiro oficial (art. 31). Conforme prescreve o § 1º, do art. 31, do projeto de lei:
“§ 1º. Se optar pela realização de leilão por intermédio de leiloeiro oficial, a Administração deverá selecioná-lo mediante credenciamento ou licitação na modalidade pregão e adotar o critério de julgamento de maior desconto para as comissões a serem cobradas, utiliza dos como parâmetro máximo os percentuais definidos na lei que regula a referida profissão e observados os valores dos bens a serem leiloados”.
O agente de contratação ficará responsável pelas licitações processadas nas modalidades concorrência, concurso e leilão (se não contratado leiloeiro oficial). Tal servidor será auxiliado por equipe de apoio, mas responderá individualmente pelos atos praticados, salvo quando induzido a erro pela atuação da equipe (art. 8º, § 1º).
Nas licitações que envolvam bens ou serviços especiais, o agente de contratação poderá, segundo critério de conveniência e oportunidade da Administração Pública, ser substituído por comissão de contratação composta por, no mínimo, 03 (três) membros que responderão solidariamente por todos os atos praticados pela comissão, ressalvado o membro que expressar posição individual divergente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que houver sido tomada adecisão (art. 8º, § 2º).
A comissão de contratação atuará, também, no diálogo competitivo, conforme estabelece o art. 32, inciso XI:”o diálogo competitivo será conduzido por comissão de contratação composta de pelo menos 3 (três) servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração, admitida a contratação de profissionais para assessoramento técnico da comissão”.
Seguindo as diretrizes adotadas pelo Decreto 10.024/19 (que regulamenta o pregão eletrônico em âmbito federal), o projeto conceitua bens e serviços especiais como “aqueles que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade, não podem ser descritos na forma do inciso XIII do caput deste artigo, exigida justificativa prévia do contratante” (art. 6º, XIV). Ou seja, são bens e serviços especiais todos aqueles que não sejam comuns, portanto, cujas especificações não possam ser definidas objetivamente a partir de padrões usuais de mercado. São bens e serviços em que, face ao mercado, há grande heterogeneidade quanto às características e especificações.
A questão exige razoabilidade, não sendo crível supor que toda licitação envolvendo bens e serviços especiais deve ser processada por comissão de contratação. Isso porque, se o pregão no caso de bens e serviços comuns será processado pelo pregoeiro, entender que o restante (bens e serviços especiais) ficará a cargo da comissão de contratação acaba por esvaziar a figura do agente de contratação. Deve a Administração Pública, conforme complexidade do objeto, verificar a conveniência em designar a comissão ou o agente de contratação.
Ademais, o art. 8º, § 3º, prescreve que a atuação desses agentes deve ser definida em regulamento:
“§ 3º. As regras relativas à atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, ao funcionamento da comissão de contratação e à atuação de fiscais e gestores de contratos de que trata esta Lei serão estabelecidas em regulamento, e deverá ser prevista a possibilidade de eles contarem com o apoio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno para o desempenho das funções essenciais à execução do disposto nesta Lei”.
Quanto às cautelas para designação, cumpre atentar ao disposto no art. 7º, segundo o qual a autoridade máxima do órgão ou da entidade (ou outra indicada em norma com competência para tanto) deve designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais que preencham os seguintes requisitos:
a) sejam, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública;
b) tenham atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuam formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo poder público; e
c) não sejam cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração nem tenham com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil.
Embora o dispositivo em tela estabeleça a preferência na designação de servidor efetivo, induzindo a interpretação de que, excepcionalmente, pode ser designado detentor de cargo em comissão, cumpre destacar que o art. 8º, ao contemplar a figura do agente de contratação, estabelece: “pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento da licitação”.
Por fim, o § 1º, do art. 7º, ainda alerta para a necessidade de segregação de funções quando da designação dos servidores públicos, sendo vedada “a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação”. Como regra, portanto, o agente de contratação não pode cumular outras funções no mesmo processo (como fiscal de contrato, requisitante, etc.).
Embora o princípio da segregação de funções represente boa prática que contribui para o adequado controle, é de suma importância analisá-lo à luz da estrutura administrativa de cada órgão e/ou entidade, pois na prática nem sempre a Administração Pública consegue aplicá-lo pela limitação de pessoal em seus quadros.
