QUAL É O TRATAMENTO LEGAL CONFERIDO PELA NOVA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES PÚBLICAS ACERCA DA PARTICIPAÇÃO DE CONSÓRCIO?

Recordamos com o apoio da doutrina que “consórcio de empresas é formado pela associação de companhias ou quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou não, com propósito da execução de determinado empreendimento”. [1] Esse tipo de associação se dá, regra geral, em virtude da complexidade ou da grandiosidade do objeto a ser contratado, que dada essas particularidades requer para sua viabilidade a reunião de empresas.

O tema possui legislação específica, e de acordo com os arts. 278 e 279 da Lei 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas), os consórcios são uma “sociedade em segundo grau. Ou seja, é uma sociedade entre sociedades. Por meio do consórcio, duas ou mais sociedades comprometem-se a reunir os seus esforços e o seu patrimônio para atingir um resultado específico.” [2] Salutar registrarmos, ainda, que de acordo com o art. 278, §1º, os consórcios se caracterizam por não possuírem personalidade jurídica e as empresas consorciadas se obrigam na medida do que foi estabelecido no respectivo contrato.  

No âmbito das licitações públicas, a nova lei trata do assunto no art. 15, de cujo texto inferimos que a participação de consórcios não é uma obrigatoriedade, ou seja, cabe à Administração, com base no seu poder discricionário, na fase de planejamento e guiada pelas regras da boa gestão, verificar a vantajosidade de contar com tal participação[3]:

“Haverá situações em que a participação de consórcios ocorrerá pela complexidade do certame ou pelo tamanho do objeto contratual envolvido, nesse caso, permitir tal coligação empresarial fomentará a competitividade, pela união e participação de empresas que não teriam condições de concorrer sozinhas. Noutras hipóteses, a participação de consórcio pode não parecer justificável nem ser interessante à competitividade, fomentando indevidos acordos entre empresas que intentam dominar o mercado”. [4]

Diferente do regime da Lei 8.666/93, no qual a participação de consórcio exigia autorização expressa no edital, a Lei 14.133/21 estabelece que a vedação é que deve ser inserida no edital, de sorte que a omissão do instrumento convocatório acerca do assunto equivale à autorização.

Como quer que seja, caso opte por vedar os consórcios, deverá essa decisão administrativa ser justificada, nos termos de reiteradas decisões no âmbito da Corte de Contas:

A decisão da Administração pela possibilidade de permitir a participação de empresas sob a forma de consórcio nas licitações públicas (art. 33 da Lei 8.666/1993) deve ser devidamente motivada, e não deve implicar a proibição da participação de empresas que, individualmente, possam cumprir o objeto a ser contratado, sob pena de restrição à competitividade.[5]

Em decidindo pela participação, os consórcios deverão cumprir as regras estabelecidas nos incisos do art. 15:

• comprovação de compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados; (art. 15, inc. I)
• indicação da empresa líder do consórcio, que será responsável por sua representação perante a Administração; (art. 15, inc. II)
• admissão, para efeito de habilitação técnica, do somatório dos quantitativos de cada consorciado e, para efeito de habilitação econômico-financeira, do somatório dos valores de cada consorciado; (art. 15, inc. III)
• impedimento de a empresa consorciada participar, na mesma licitação, de mais de um consórcio ou de forma isolada; (art. 15, inc. IV)
• responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato. (art. 15, inc. V)

Observamos que o inc. I da Lei 14.133/21 não estabelece como condição de participação na licitação a prévia constituição formal do consórcio, basta a “comprovação de compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados”, que deve ser lavrado por instrumento particular e deve conter “todas as informações relativas as empresas participantes, às obrigações assumidas durante a licitação e em momento posterior e assim por diante”.[6] Sublinhamos também que o consórcio apenas se consolida e se aperfeiçoa se a sua proposta for a vencedora:

Afinal, o empreendimento objeto do consórcio será a contratação com a Administração Pública – evento futuro e incerto. Assim, os interessados estabelecem previamente todas as condições atinentes ao consórcio, ingressam na licitação e aguardam obter êxito. Se for o caso de vitória, o consórcio será aperfeiçoado; na derrota, cada sociedade arca com parte do prejuízo e se desfazem quaisquer vínculos jurídicos entre elas.

O inc. II, por sua vez, fixa a necessidade de se indicar a empresa líder do consórcio, tal exigência visa facilitar o relacionamento entre a Administração e o consórcio, já que este não tem personalidade jurídica autônoma. Acerca do tema, oportuno ressaltarmos que compete as empresas consorciadas escolherem a empresa líder, a qual não será necessariamente aquela com a maior participação. Assim, como bem observado pela doutrina, a Lei 14.133/2021 extinguiu a condição de que, no consórcio entre empresas nacionais e estrangeiras, exigir-se-ia a liderança de empresa nacional.[7]

No que se refere ao inc. III, que trata dos somatórios dos quantitativos de cada consorciado para efeito de habilitação técnica e do somatório dos valores para efeito de habilitação econômico-financeira, a nova lei adotou medidas mais adequadas com o objetivo de afastar as problemáticas existentes na lei 8.666/93. Segundo a doutrina, isso se deve ao fato de que “alguns dos requisitos de habilitação são necessariamente individuais e poderiam ser qualificados como absolutos. Já outros requisitos são avaliados no tocante ao conjunto dos licitantes e poderiam ser denominados de relativos”. Nesse sentido, ainda que longa, esclarecedora a passagem abaixo reproduzida:

Os requisitos de habilitação absolutos são aqueles que devem necessariamente ser preenchidos de modo individual pelos consorciados. O consorciamento não afeta tais requisitos, os quais existem ou não existem independentemente do consórcio. São requisitos de natureza absoluta a habilitação jurídica, a regularidade fiscal e trabalhista, a ausência de falência e a observância das regras pertinentes ao trabalho de menores. Assim, se uma empresa consorciada não estiver regularmente constituída, o defeito não poderá ser suprido por meio da associação com outras sociedades regulares. Se existir irregularidade perante o Fisco, esse impedimento não será superado pelo consórcio. Um exemplo ainda mais evidente se relaciona com a existência de sanção impeditiva de contratação com a Administração Pública. Essa sanção não é extinta nem pode ser ignorada pela simples circunstância de a empresa sancionada participar de um consórcio com empresas aptas a contratar com a Administração.

Outros requisitos de participação envolvem exigências homogêneas, que não são individuais e são avaliadas em vista do conjunto dos consorciados. Não se trata de uma qualidade específica a ser apresentada pela empresa consorciada. Os requisitos homogêneos e relativos compreendem a qualificação técnica e a qualificação econômico-financeira. O consórcio é irrelevante relativamente aos requisitos absolutos. Se um dos componentes do consórcio não dispuser dos requisitos de habilitação absolutos e heterogêneos, caberá a inabilitação do consórcio.

O consórcio é um instrumento para propiciar somatório relativamente aos requisitos homogêneos e relativos. Os requisitos atinentes à qualificação técnica e à econômico-financeira são examinados em face do conjunto das empresas consorciadas, produzindo-se o somatório dos atributos que cada qual detiver. Portanto, não existe fraude quando as empresas destituídas de condição de participar individualmente se reúnem em consórcio para disputar uma licitação. Não há qualquer conduta reprovável na pretensão de somatório de quantitativos. Muito pelo contrário, existe o exercício de uma faculdade prestigiada, protegida e incentivada pelo ordenamento jurídico.[8]

No que se refere à qualificação técnica, as exigências do edital devem ser examinadas levando em conta “o conjunto das sociedades consorciadas. Logo, basta uma das consorciadas, de modo isolado, preencher os requisitos de qualificação técnica para a habilitação do consórcio.”[9]

Quanto à qualificação econômico-financeira dos consórcios, os recursos individuais de cada consorciado devem ser somados e tomados em seu conjunto:

“isso significa que a avaliação do preenchimento dos requisitos (…) deve envolver o somatório dos valores pertinentes a cada um dos licitantes. Isso compreende tanto os valores de ativos, como de passivos. O somatório de valores é evidentemente- cabível relativamente a patrimônio líquido e capital social das empresas consorciadas. O somatório de valores também é viável para fins de índices, desde que adotadas certas cautelas.” [10]

Ainda extraímos do §1º do art. 15, que, salvo justificativa, o edital deve estabelecer para o consórcio acréscimo de 10% (dez por cento) a 30% (trinta por cento) sobre o valor exigido de licitante individual para a habilitação econômico-financeira. Aludida hipótese, contudo, não se aplica aos consórcios integrados por apenas microempresas ou empresas de pequeno porte, conforme fixa o §2º do artigo em comento.

Registramos que o §4º do art. 15 da Lei 14.133/21 determinou que o edital pode estabelecer limitação quanto ao número máximo de empresas participantes em consórcio. De acordo com a doutrina, a fixação de número máximo de consorciados, deve se traduzir na solução mais compatível com o modelo contratual, considerando as complexidades da execução do objeto:

A fixação de número máximo de consorciados depende de justificativas técnicas, que demonstrem que a multiplicidade de empresas consorciadas pode gerar a inviabilidade de gestão do contrato e propiciar conflitos insuperáveis. Em certos casos, não haverá impedimento a um número maior de consorciados. Em outros, o limite máximo poderá ser mais reduzido. Pode-se estimar que, em qualquer caso, um número superior a dez empresas configura a inviabilidade da execução satisfatória do objeto. Na prática, costuma-se estabelecer o número máximo entre três e cinco – mas caberá justificar, na fase preparatória, a decisão administrativa.

Por fim, uma última questão sempre bastante debatida tanto no plano acadêmico como no plano prático é a da alteração da constituição do consórcio, após assinado o contrato. A Nova Lei tentou avançar na questão ao prescrever no §5º do art. 15 que é possível tal alteração desde que seja expressamente autorizada pelo órgão contratante, e, para tanto, está condicionada: “ à comprovação de que a nova empresa do consórcio possui, no mínimo, os mesmos quantitativos para efeito de habilitação técnica e os mesmos valores para efeito de qualificação econômico-financeira apresentados pela empresa substituída para fins de habilitação do consórcio no processo licitatório que originou o contrato”. [11]

Na hipótese de as empresas consorciadas requererem a continuidade da execução contratual sem a substituição, desde que reste comprovado que estão aptas técnica e economicamente a assumirem as obrigações, recomenda Torres, que se admita a continuidade contratual em prol da eficiência e do interesse público. Contudo, não deve a Administração deixar de abrir processo administrativo para apurar a responsabilidade da empresa desistente.

Já no caso de substituição da empresa desistente, deve a Administração verificar o caso concreto e ponderar as condições para decidir. Essa foi, inclusive, a recomendação do Plenário do TCU no Acórdão 2.130/16, que admitiu tendo a empresa líder requerido a rescisão contratual, a Administração poderia manter “o contrato modificado pelo ingresso de outra interessada em continuar a obra, sem necessidade de anuência expressa da empresa dissidente