As entidades integrantes do Sistema S, enquanto Serviços Sociais Autônomos, são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, criadas para o desenvolvimento de atividades de interesse coletivo voltadas à defesa dos interesses das categorias que representam.
“Serviços sociais autônomos são todos aqueles instituídos por Lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais. São entes paraestatais, de cooperação com o Poder Público, com administração e patrimônios próprios (…). Embora oficializadas pelo Estado, não integram a Administração direta nem a indireta, mas trabalham ao lado do Estado, sob seu amparo, cooperando nos setores, atividades e serviços que lhes são atribuídos, por serem considerados de interesse específico de determinados beneficiários.”[1]
“i) dedicam-se a atividades privadas de interesse coletivo cuja execução não é atribuída de maneira privativa ao Estado; ii) atuam em regime de mera colaboração com o poder público; iii) possuem patrimônio e receitas próprios, constituídos, majoritariamente, pelo produto das contribuições compulsórias que a própria lei de criação institui em seu favor; e iv) possuem a prerrogativa de autogerir seus recursos, inclusive no que se refere à elaboração de seus orçamentos, ao estabelecimento de prioridades e à definição de seus quadros de cargos e salários, segundo orientação política própria, patrocinados basicamente por recursos recolhidos do próprio setor produtivo beneficiado.”[2]
“São consideradas paraestatais pelo fato de não integrarem nem a Administração direta, nem a indireta, desempenhando suas tarefas a latere do Estado, e por este oficializadas e amparadas, podendo inclusive arrecadar as contribuições parafiscais, quando não estejam sendo subsidiadas diretamente por recursos orçamentários da entidade pública que as tenha criado. Exemplos dos serviços sociais autônomos são o SESC, SESI, SENAI, SENAC, que não prestam serviço público, mas exercem atividade privada de interesse público, por este incentivado.”[3]
“Outro conjunto de atividades envolve o chamado “Sistema S”, que compreende entidades de natureza privada, mas que desempenham funções de natureza pública, no interesse de categorias profissionais.
Estão aí incluídas, basicamente, as figuras do Sesi, Senai, Sesc, Senac, Sest, Senat, Senar, e Sebrae – mas a relação não é exaustiva e outras entidades poderiam ser também consideradas.
(…)
Todas essas instituições são dotadas de personalidade jurídica de direito privado, são geridas pela iniciativa privada e não se sujeitam à intervenção estatal no desempenho de suas atividades.
Ocorre que tais entidades são beneficiárias de recursos de natureza pública.
Existem contribuições de natureza tributária cobradas dos integrantes das diversas categorias profissionais, em cujo proveito se desenvolve a atuação das entidades. Outros recursos (de natureza pública ou privada) podem ser alocados em benefício das entidades.
Não cabe, neste ponto, questionar a natureza jurídica das instituições examinadas. O que se afigura evidente é sua não submissão a vínculos de controle político ou hierárquico, relativamente à Administração Pública.
É problemático enquadrá-las como componentes da Administração Pública. De todo modo, a institucionalização de sua estrutura, a relevância supraindividual de suas funções e a natureza dos recursos para seu custeio conduzem à impossibilidade de submetê-las integralmente ao regime de direto privado. Mas a aplicação integral e sem restrição do regime de direito público poderia gerar inúmeros efeitos negativos.”[4]
No mesmo sentido se pronuncia a Controladoria-Geral da União e o Tribunal de Contas da União:
“Os Serviços Sociais Autônomos, também chamados de Sistema “S”, criados por lei, de regime jurídico predominantemente de direito privado, sem fins lucrativos, foram instituídos para ministrar assistência ou ensino a determinadas categorias sociais e possuem autonomia administrativa e financeira. No cumprimento de sua missão institucional, estão ao lado do Estado (a atuação da União é de fomento e não de prestação de serviços público).
Embora sejam criados por lei, não integram a Administração Direta ou Indireta. Contudo, por administrarem recursos públicos, especificamente as contribuições parafiscais, devem justificar a sua regular aplicação, em conformidade com as normas e regulamentos emanados das autoridades administrativas competentes.”[5]
“38. Os Serviços Sociais Autônomos realizam atividade privada de interesse público e, por isso, são incentivadas pelo Poder Público. Ou seja, não prestam serviço público delegado pelo Estado. A participação do Estado ocorre para incentivar a iniciativa privada, mediante subvenção garantida por meio da instituição compulsória de contribuições parafiscais destinadas especificamente para essa finalidade. É atividade privada de interesse público que o Estado resolveu incentivar e subvencionar.”[6]
E o Supremo Tribunal Federal já sintetizou:
“1. Os serviços sociais autônomos integrantes do denominado Sistema “S”, vinculados a entidades patronais de grau superior e patrocinados basicamente por recursos recolhidos do próprio setor produtivo beneficiado, ostentam natureza de pessoa jurídica de direito privado e não integram a Administração Pública, embora colaborem com ela na execução de atividades de relevante significado social.”[7]
Por esse motivo sujeitam-se, a rigor, a regras de Direito Privado, isto é, a princípios e normas de Direito Privado.
Em face disso é que o art. 65 do Regulamento de Licitações e Contratos do SESCOOP,[8] aqui utilizado como referência, estipula que os casos omissos decorrentes da sua aplicação devem ser supridos por normas de Direito Civil e princípios gerais de Direito Privado:
“Art. 65. Eventuais lacunas neste Regulamento serão supridas pelas normas de direito civil vigentes e pelos princípios gerais do direito privado.”
Porém, apesar de não integrarem a Administração Pública, as entidades integrantes do Sistema S atuam em cooperação com o Estado e são autorizadas a recolher contribuições parafiscais,[9] que são consideradas verbas públicas, razão pela qual são fiscalizadas pelo Tribunal de Contas da União[10] e se subordinam aos princípios que orientam a utilização dessas (verbas públicas), consoante firme entendimento dessa Corte de Contas, reiterado ao longo dos anos:
“ENUNCIADO
As entidades integrantes do Sistema “S” encontram-se abrangidas pela jurisdição própria e privativa do TCU.
EXCERTO
Sumário:
1. As entidades integrantes do Sistema “S” encontram-se abrangidas pela jurisdição própria e privativa do Tribunal de Contas da União, porquanto custeadas com recursos financeiros oriundos de contribuições parafiscais, de natureza compulsória.
Voto:
3. […] a jurisprudência do Tribunal acerca da natureza jurídica e do conjunto normativo a ser observado pelas entidades integrantes do conhecido “Sistema S” é pacífica no sentido de que se trata de entidades paraestatais de colaboração, de natureza privada, não integrantes da Administração Pública direta ou indireta. Entretanto, estão elas sujeitas aos princípios gerais que regem a gestão de recursos públicos, uma vez que são entidades arrecadadoras de contribuições parafiscais, de recolhimento compulsório por parte de determinados contribuintes inseridos no âmbito do serviço social autônomo, sendo, portanto, entidade que, embora de natureza privada, está sujeita ao controle exercido por esta Corte.”[11] (grifou-se)
“Os serviços sociais autônomos devem obedecer aos princípios da Administração Pública, principalmente pelo fato de arrecadarem e utilizarem recursos públicos, sob a forma de contribuições sociais, que têm natureza de tributos.”[12] (grifou-se)
“41. Em relação ao questionamento ‘b’ (sendo positiva a resposta ao item ‘a’, qual a fundamentação legal da exigência e da aplicação ao Sistema ‘S’, bem como o rol de documentos), verifica-se que os entes do Sistema ‘S’ não são destinatários das determinações da lei 8666/1993, adotando regulamentos próprios de licitações, elaborados em consonância com os princípios gerais que regem a Administração Pública. O Tribunal, por meio do Acórdão 457/2005-2ª Câmara, determinou às entidades que alterassem esses regulamentos de modo a prever a comprovação prévia de regularidade fiscal e previdenciária, inclusive nos convites e dispensas de licitação.
42. A razão para a exigência é que os serviços sociais autônomos, embora atuando ao lado do Poder Público com administração independente, mas prestando serviço essencialmente público, à custa de contribuições compulsórias pagas por empresas e trabalhadores, submetem-se inquestionavelmente aos traços definidores básicos do regime administrativo imperante no serviço público. Por isso não poderiam agir em direção contrária à que é impelida o conjunto da administração pública, por disposição expressa da Constituição Federal.”[13] (grifou-se)
“8. Cumpre trazer a lume o entendimento firmado pelo Plenário deste Tribunal em sessão de 31/10/2007, ao prolatar o Acórdão 2.305/2007, no sentido de que os entes privados qualificados como serviços sociais autônomos, conquanto não integrantes da Administração Pública Federal, administram continuadamente recursos públicos com vistas à persecução de fins de interesse público, razão bastante para se submeterem ao balizamento dos princípios fundamentais do regime jurídico administrativo assentados na Constituição Federal, mesmo considerada sua peculiar natureza jurídica.
(…)
19.6. Em sendo assim, a natureza pública de seus recursos decorre do empréstimo dado pelo Estado de sua soberania de instituir tributos, os quais incidiram sobre o empresariado do setor econômico interessado. Este é o sentido exato de cooperação, porquanto não se trata de cooperação para a prestação de serviços públicos. Não prestam serviço público delegado (Di Pietro. Direito Administrativo Brasileiro. Atlas, 1999, p. 309), mas atividade pública atípica e imprópria ao Poder Público (Hely Lopes Meirelles. A licitação nas entidades paraestatais. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1981, p. 13). Trata-se de incentivo e fomento de tais atividades.
(…)
21. Da tensão dialética imposta pelos referenciados dispositivos constitucionais é que se conforma o conceito de autonomia dos Serviços Sociais Autônomos. Não se lhes aplicam as normas da Administração Pública, somente os princípios constitucionais e legais. O cuidado deste nosso TCU está em não densificar tanto a principiologia com elementos burocráticos de forma a esvaziar os espaços discricionários requeridos.”[14] (grifou-se)
“[VOTO] 6. Preliminarmente, cabe ressaltar que os Serviços Sociais Autônomos administram recursos públicos de natureza tributária advindos de contribuições parafiscais, destinados à persecução de fins de interesse público. Em decorrência da natureza pública desses recursos, estão as entidades integrantes do denominado ‘Sistema S’ submetidas ao controle externo exercido pelo Tribunal de Contas da União, nos termos do art. 5º, inciso V, da Lei n. 8.443/1992, e a elas se aplicam os princípios que regem a Administração Pública, nominados na cabeça do art. 37 da Constituição Federal.”[15] (grifou-se)
“47. De início, relembro que, apesar de não estarem sujeitas à observância dos estritos procedimentos previstos na Lei 8.666/1993, as entidades do Sistema S devem observar os princípios gerais que norteiam a execução da despesa pública. Nesse sentido é o Acórdão 2.012/2007-TCU Plenário, da relatoria do Ministro Augusto Shermen, relativo ao relatório de auditoria realizada no Serviço Social do Comércio – Administração Regional do Rio Grande do Sul (Sesc/RS), segundo o qual os preceitos gerais da Lei de Licitações devem servir de norma parâmetro à qual o RLC deve se conformar, ainda que flexibilizando alguns pontos. Em sendo o regulamento omisso, o gestor deve se basear nas normas que regem a administração pública e na jurisprudência os parâmetros a serem observados. Tal assunto, já foi abordado nos tópicos anteriores desta instrução, não demandando maiores comentários.”[16] (grifou-se)
“PUBLICAÇÃO
Boletim de Jurisprudência 328/2020
ACÓRDÃO
Acórdão 2496/2020-TCU-Plenário (Tomada de Contas Especial, Relator
Ministro-Substituto Marcos Bemquerer)
INDEXAÇÃO
Convênio. Sistema S. Prestação de contas. Patrocínio. Obrigatoriedade.
ENUNCIADO
As entidades do Sistema S, por gerirem recursos públicos e estarem sujeitas, portanto, aos princípios constitucionais inerentes à atividade administrativa, estão obrigadas a exigir prestação de contas, física e financeira, dos valores transferidos a entidades privadas por meio de contratos de patrocínio; bem como os terceiros patrocinados estão obrigados a prestá-las, por força do art. 70 da Constituição Federal.” (grifou-se)
Recente o Supremo Tribunal Federal, inclusive, decidiu:
“1. As entidades paraestatais não integram a Administração Pública Federal Direta ou Indireta. Porém, essa característica não afasta a sua submissão a determinadas regras impostas aos entes públicos. O regime jurídico privado, ao qual se submetem, é parcialmente derrogado por normas de direito público, uma vez que tais entidades recebem incentivo e proteção do Estado.
2. Na administração das entidades do Sistema S, a publicidade é a regra. O sigilo é situação anômala e excepcional, somente autorizada quando necessário à preservação da intimidade e em razão de sua imprescindibilidade para a segurança, devidamente justificada, o que não é o caso da divulgação da remuneração de seus agentes.
3. As remunerações dos empregados e dirigentes do Sistema S devem ser publicizadas de forma individual, clara e sem generalizações que impeçam a correta compreensão dos dados. A mera divulgação da “estrutura remuneratória” não é suficiente. Os dados devem ser prestados na forma estabelecida no Tema de Repercussão Geral 483 do STF, a fim de viabilizar o exercício do direito fundamental à informação por parte dos cidadãos (CF, art. 5°, XXXIII) e a atividade dos órgãos de controle.”[17] (grifou-se)
Dessa forma, só se pode concluir que as entidades integrantes do Sistema S devem respeito tanto a normas de direito privado como a princípios de direito público, o que as torna submetidas a um regime jurídico híbrido, informado por regras de direito privado (princípios e normas) e por princípios de direito público.
Nessa linha é que o Regulamento de Licitações e Contratações do SESCOOP,[18] reconhecendo tal fato, prevê que as suas disposições devem ser interpretadas de acordo com as regras de direito privado, “sem prejuízo dos princípios constitucionais atinentes,”[19] e relaciona na alínea “a” do mesmo preceito alguns desses, cabendo destaque aos da isonomia, da eficiência e o da própria seleção da proposta mais vantajosa, que é intrínseco à licitação:
“Art. 2º. O presente Regulamento, sem prejuízo da observância aos princípios constitucionais, deve ser interpretado de acordo com as premissas afetas à natureza jurídica privada dos serviços sociais autônomos, em especial:
a) seleção da proposta mais vantajosa e garantia da transparência, da isonomia, da ética, da integridade, da legitimidade, da eficiência, da celeridade e da objetividade da aplicação dos recursos, práticas de controle e de colaboração, bem como o alcance de suas finalidades institucionais.”
[1] MEIRELLES, Hely. Lopes. Direito administrativo brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2000, p. 346.
[2] BARBOZA, Ana Caroline Milhomens. O terceiro setor e as diferenças existentes entre serviço social autônomo e organização social. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/311471/o-terceiro-setor-e-as-diferencas-existentes-entre-servico-social-autonomo-e-organizacao-social.
[3] BICALHO, Alécia Paolucci Nogueira. Organização Administrativa Brasileira, in “Curso Prático de Direito Administrativo”, coordenação de Carlos Pinto Coelho Motta, Editora Del Rey, 1999, p. 158.
[4] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e contratações administrativas: lei 14.133/2021, São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 80-81.
[5] CGU. Entendimentos do Controle Interno Federal sobre a Gestão dos Recursos das Entidades do Sistema “S”. Brasília, 2009.
[6] TCU. Acórdão 3554/14. Plenário.
[7] STF. RE 789874 / DF.
[8] Igualmente ocorre no Regulamento do SENAC, do SESC, do SENAR, do SENAT, do SEST e do SEBRAE (art.77). O Regulamento da APEX contem disposição similar no seu art. 85 e o da ABDI no seu art. 65. E os Regulamentos do SESI e do SENAI não possem preceito similar.
[9] As quais, em que pese a controvérsia existente, são consideradas pelo Tribunal de Contas da União como verbas públicas.
[10] “Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.” (grifou-se)
[11] TCU. Acórdão 3044/2009. Plenário.
[12] TCU. Acórdão 873/2012. Primeira Câmara.
[13] TCU. Acórdão 5836/2013. Segunda Câmara.
[14] TCU. Acórdão 519/2014. Plenário
[15] TCU. Acórdão 2079/2015. Plenário.
[16] TCU. Acórdão 8678/2019. Segunda Câmara.
[17] STF MS 37626 DF.
[18] Os Regulamentos das demais entidades não são tão claros a respeito, mas relacionam alguns princípios próprios de direito público que devem ser observados, a exemplo dos da isonomia e da eficiência.
[19] Que são os arrolados no caput do art. 37 da Constituição Federal a saber: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:”
