As contratações das entidades integrantes do Sistema “S”, independente de decorrer de licitação ou não, devem respeito aos princípios que norteiam o uso das verbas públicas, conforme firme entendimento do Tribunal de Contas da União:
“PUBLICAÇÃO
Boletim de Jurisprudência 328/2020
ACÓRDÃO
Acórdão 2496/2020-TCU-Plenário (Tomada de Contas Especial, Relator
Ministro-Substituto Marcos Bemquerer)
INDEXAÇÃO
Convênio. Sistema S. Prestação de contas. Patrocínio. Obrigatoriedade.
ENUNCIADO
As entidades do Sistema S, por gerirem recursos públicos e estarem sujeitas, portanto, aos princípios constitucionais inerentes à atividade administrativa, estão obrigadas a exigir prestação de contas, física e financeira, dos valores transferidos a entidades privadas por meio de contratos de patrocínio; bem como os terceiros patrocinados estão obrigados a prestá-las, por força do art. 70 da Constituição Federal.” (grifou-se)
“6. Preliminarmente, cabe ressaltar que os Serviços Sociais Autônomos administram recursos públicos de natureza tributária advindos de contribuições parafiscais, destinados à persecução de fins de interesse público. Em decorrência da natureza pública desses recursos, estão as entidades integrantes do denominado ‘Sistema S’ submetidas ao controle externo exercido pelo Tribunal de Contas da União, nos termos do art. 5º, inciso V, da Lei n. 8.443/1992, e a elas se aplicam os princípios que regem a Administração Pública, nominados na cabeça do art. 37 da Constituição Federal.”[1] (grifou-se)
E para assegurar a aplicação desses princípios, bem como propiciar o controle da regularidade dos atos praticados e da atuação dos agentes envolvidos, as contratações diretas realizadas pelas entidades – decorrentes de dispensa e de inexigibilidade de licitação – devem, da mesma forma que as demais, ser devidamente formalizadas em processo administrativo próprio, instruído com todos os documentos e justificativas pertinentes.
É o que ensina Marçal Justen Filho:
“Os casos de dispensa e inexigibilidade de licitação envolvem, na verdade, um procedimento especial e simplificado para seleção do contrato mais vantajoso para a Administração Pública.
Há uma série ordenada de atos, colimando selecionar a melhor proposta e o contratante mais adequado.
‘Ausência de licitação’ não significa desnecessidade de observar formalidades prévias (tais como a verificação da necessidade e conveniência da contratação, a disponibilidade de recursos etc.). Devem ser observados os princípios fundamentais da atividade administrativa, buscando selecionar a melhor contratação possível, segundo os princípios da licitação.”[2] (grifou-se)
Nessa linha é que o Regulamentos do SESCOOP,[3] citado como parâmetro, estabelece:
“Art. 14. A instrução processual das dispensas e inexigibilidades deve atender aos seguintes requisitos, sempre que possível:
I – elaboração de justificativa circunstanciada nos aspectos técnicos e econômicos, exceto nos casos de dispensa por valor, hipótese essa em que poderá ser documentada pesquisa de preços de mercado, justificando-se o preço praticado;
II – aprovação da autoridade competente;
III – apresentação de documentos de habilitação jurídica, se cabível;
IV – comprovação de qualificação técnica e/ou econômica, se cabível;
V – demais requisitos da espécie de contratação direta.” (grifou-se)
O Regulamento do SESI,[4] por outro lado, prevê de forma mais simplificada:
“Art. 14. O processo de seleção sem disputa deverá ser justificado, inclusive quanto ao preço para a contratação ou alienação, e autorizado pelo gestor competente, dispensada a justificativa quando diante das hipóteses previstas nos incisos I, II e III do artigo 8º.”
Dentre as justificativas que o processo de contratação direta deve conter tem-se, então, a relativa ao valor a ser praticado, até porque a obtenção de proposta vantajosa é da essência das contratações efetivadas por todos aqueles que administram recursos considerados públicos, os quais têm a obrigação de, em prol dos princípios da eficiência e da economicidade, buscar a proposta mais satisfatória.
Nessa toada a lição da doutrina:
“Como visto, a contratação direta subordina-se aos princípios da República e da eficiência. A autoridade deve obter a solução mais vantajosa possível.
A validade da contratação depende da verificação da razoabilidade do preço a ser desembolsado pela Administração Pública. A regra não se vincula precipuamente à contratação direta, mas se admite aplicá-la também a essa situação, afinal, não é cabível, em hipótese alguma, que a Administração Pública efetive contratação por valor desarrazoado.”[5] (grifou-se)
“É sempre importante notar que todas as contratações devem apresentar justificativa de preço do contrato.
Sendo a base nas licitações a busca da proposta mais vantajosa e o tipo, como regra geral, o menor preço, se o administrador elencar no processo os preços encontrados e contratar com o menor, será dispensável justificar o preço.”[6] (grifou-se)
O Tribunal de Contas da União corrobora:
“PUBLICAÇÃO
Informativo de Licitações e Contratos 43/2010
COLEGIADO
Segunda Câmara
ACÓRDÃO
Acórdão 6803/2010-TCU-Segunda Câmara, TC-Processo 020.500/2006-4, rel. Min. André Luís de Carvalho, 16.11.2010
ENUNCIADO
A inexigibilidade de licitação em razão de fornecedor exclusivo não exime a Administração Pública do dever de justificar o preço contratado
TEXTO
Em sede de tomada de contas especial, restaram configuradas possíveis irregularidades no âmbito da Secretaria de Educação e Cultura do Estado do Tocantins (Seduc/TO), no exercício de 2003, notadamente no que se refere à aquisição de material didático – com recursos federais oriundos do Programa de Apoio aos Sistemas de Ensino para Atendimento à Educação de Jovens e Adultos (PEJA) – por inexigibilidade de licitação, com base no art. 25, inc. I, da Lei 8.666/1993 (fornecedor exclusivo). O relator, a despeito de entender não haver irregularidade na aquisição de livros por inexigibilidade de licitação com base no fundamento legal utilizado, ressaltou que “tal condição não é suficiente para dispensar o gestor da justificativa para os preços contratados“, em face do que determina o art. 26, inciso III, do mesmo diploma legal. Para ele, “apesar de os fornecedores de material didático terem sido contratados em função de exclusividade relativa, nada impedia a Seduc/TO de efetuar pesquisa de preços em outras praças, ou até mesmo em outros órgãos públicos, já que os livros adquiridos no âmbito do mencionado programa educacional têm distribuição em todo o território nacional. E, nesse sentido, cai por terra a argumentação apresentada pelos defendentes de que a mera exclusividade do fornecedor constituiria obstáculo à realização de tal pesquisa”. Desse modo, o relator propôs a irregularidade das contas dos gestores envolvidos, bem como a aplicação de multa, o que contou com a anuência do Colegiado. Acórdão n.º 6803/2010-2ª Câmara, TC-020.500/2006-4, rel. Min. André Luís de Carvalho, 16.11.2010.” (grifou-se)
“1. A justificativa prévia do preço, em toda contratação direta, constitui obrigação legal do administrador público, expressamente prevista no art. 26, parágrafo único da Lei 8.666/1993, aplicável em todos os contratos administrativos, incluindo os de publicidade na forma de patrocínio cultural concedido no âmbito da política de comunicação social do governo federal, ainda que não haja expressa previsão na regulamentação desses procedimentos, visto que o valor do auxílio não pode ser considerado, por imperativo lógico, parâmetro meramente aleatório, decorrente de simples escolha discricionária do administrador.”[7] (grifou-se)
“(…), há muito a Corte firmou o posicionamento de que a realização de pesquisa de mercado, previamente à fase externa da licitação, é uma exigência legal para todos os processos licitatórios, inclusive nos casos de aquisição direta (dispensa e inexigibilidade), composta de, no mínimo, três orçamentos distintos, sendo necessária a apresentação de justificativa sempre que não for possível a obtenção do número razoável de cotações.”[8] (grifou-se)
Indispensável, portanto, que os processos de contratação com fundamento em inexigibilidade de licitação, dentre outros, sejam instruídos com justificativa do preço, de modo a evidenciar que o preço a ser praticado é vantajoso e guarda compatibilidade com os custos de mercado.
Porém, nesses casos, em vista de a competição ser inviável e a contratação ser efetuada com um determinado particular específico – o que significa, a rigor, a inexistência de outros mais para atendimento satisfatório da demanda –, a comprovação de que o preço a ser praticado é justo e compatível com os de mercado deve ser feita – até porque inexiste outra forma – com a demonstração de que esse é o valor praticado pelo mesmo particular em ajustes semelhantes ou similares antes formalizados.
Válidas, a respeito, as manifestações do Tribunal de Contas da União:
“PUBLICAÇÃO Boletim de Jurisprudência 484/2024
ACÓRDÃO Acórdão 391/2024-TCU-Plenário (Pedido de Reexame, Relator Ministro Benjamin Zymler)
INDEXAÇÃO
Licitação. Inexigibilidade de licitação. Serviços advocatícios. Justificativa. Honorários advocatícios. Preço de mercado.
ENUNCIADO
Na contratação de serviços advocatícios por inexigibilidade de licitação, é necessário que a Administração demonstre, previamente, que os honorários ajustados se encontram dentro de faixa de razoabilidade, segundo os padrões do mercado. Essa justificativa do preço deve ser lastreada em elementos que confiram objetividade à análise, a exemplo da comparação da proposta apresentada pelo profissional que se pretende contratar com os preços praticados em outros contratos com objeto análogo.”
“PUBLICAÇÃO
Informativo de Licitações e Contratos 364/2019
COLEGIADO Primeira Câmara
ACÓRDÃO Acórdão 2280/2019-TCU-Primeira Câmara, Pedido de Reexame, Relator Ministro Benjamin Zymler
ENUNCIADO
A realização de cotação de preços junto a potenciais prestadores dos serviços demandados, a fim de justificar que os preços contratados estão compatíveis com os praticados no mercado, afasta a hipótese de inexigibilidade de licitação, por restar caracterizada a viabilidade de competição
TEXTO
Na auditoria realizada em cumprimento ao Acórdão 2853/2013 – Plenário, objetivando verificar o funcionamento do modelo de concessão de bolsas e a execução de projetos custeados com recursos do Sesi/PR e do Senai/PR, foram identificados os seguintes achados: a) formalização do Termo de Convênio 139/2014, com a finalidade de desenvolver o “Programa de Liderança” para treinamento de gerentes, tendo por convenente uma associação privada sem fins lucrativos, “em desacordo com os princípios administrativos e normativos que regulamentam as referidas transferências, em particular os arts. 4º e 5º das Resoluções dos Conselhos Nacionais do Sesi e do Senai 2/2009 e 375/2009”; b) contratação de empresas de prestação de serviços sem a observância dos regulamentos internos das entidades do Sistema S, caracterizada pela “ausência de procedimento licitatório e pela escolha de propostas com preços superiores aos obtidos nas cotações de preços realizadas para os Contratos 141/2014 e 8/2014”. Ao apreciar o relatório da auditoria, a Primeira Câmara, por meio do Acórdão – 3516/2017, decidiu aplicar multa aos responsáveis, os quais, inconformados, interpuseram pedidos de reexame, alegando, em essência, que “o Programa de Liderança foi formatado com observância aos normativos internos do Sistema Indústria e que não teria havido a intenção de fugir dos processos licitatórios ou privilegiar qualquer empresa”. Em acréscimo, aduziram que as contratações efetivadas pela convenente se deram por inexigibilidade de licitação, com base no art. 10 do Regulamento de Licitações e Contratos do Sesi/Senai, em razão da singularidade dos serviços. Para os recorrentes, a metodologia, a elaboração dos conteúdos e os currículos dos profissionais, com notória especialização para o atendimento das necessidades do Sistema Fiep, teriam sido determinantes para a contratação das empresas. Aduziram, também, que as empresas contratadas não apresentaram as propostas de menor valor, todavia não teriam elas ofertado as propostas de maior valor, razão pela qual seria possível concluir que as contratações “foram legais, pois os preços praticados estavam compatíveis com os de mercado e atenderiam as hipóteses para a inexigibilidade de licitação”. Em seu voto, o relator ressaltou que “a realização de cotação de preços aponta para a possibilidade de competição entre as empresas, fato que, por si só, afasta a alegação de singularidade dos serviços. Nesse contexto de concorrência, a realização de certame licitatório permitiria a ampliação do número de participantes e a obtenção de uma proposta mais vantajosa”. Portanto, não merecia prosperar a alegação dos recorrentes de que “a contratação por preço entre o menor e o maior obtidos na cotação atenderia aos princípios que regem as contratações na administração pública, em especial, o da economicidade”. Ainda segundo o relator, o argumento de que havia interesse recíproco na celebração do convênio com a associação privada também não merecia acolhimento, isso porque “a formalização de convênio para realização de treinamento de 82 gerentes do Sesi/PR e Senai/PR possui natureza jurídica de contrato, sendo irrelevante o nome que foi atribuído ao ajuste”. Para ele, a celebração de convênio nessas condições possibilitara o “afastamento irregular da incidência das disposições do Regulamento de Licitações e Contratos das entidades”, culminando com a contratação direta e a execução integral do objeto pelas empresas contratadas. Ao final, o relator enfatizou que a argumentação de que as contratações realizadas seriam legais porque “os preços praticados estavam compatíveis com os de mercado e atenderiam às hipóteses para a inexigibilidade de licitação”, não procedia, haja vista que, “se a contratação foi antecedida de uma cotação de preço, resta demonstrada a existência de vários possíveis prestadores de serviço. Em havendo a possibilidade de competição entre esses agentes econômicos, o processo licitatório mostra-se possível e a hipótese para a contratação direta pela via da inexigibilidade de licitação, inexistente“. Acolhendo o voto do relator, o colegiado decidiu negar provimento aos pedidos de reexame. Acórdão 2280/2019 Primeira Câmara, Pedido de Reexame, Relator Ministro Benjamin Zymler”. (grifou-se)
“PUBLICAÇÃO Informativo de Licitações e Contratos 361/2019
COLEGIADO Plenário
ACÓRDÃO Acórdão 2993/2018-TCU-Plenário, Denúncia, Relator Ministro Bruno Dantas
ENUNCIADO
A justificativa de preço em contratação decorrente de inexigibilidade de licitação (art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/1993) pode ser feita mediante a comparação do valor ofertado com aqueles praticados pelo contratado junto a outros entes públicos ou privados, em avenças envolvendo o mesmo objeto ou objeto similar.”
“PUBLICAÇÃO
Informativo de Licitações e Contratos 248/2015
COLEGIADO
Plenário
ACÓRDÃO
Acórdão 1565/2015-TCU-Plenário, TC Processo 031.478/2011-5, relator Ministro Vital do Rêgo, 24.6.2015
ENUNCIADO
A justificativa do preço em contratações diretas (art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/93) deve ser realizada, preferencialmente, mediante: (i) no caso de dispensa, apresentação de, no mínimo, três cotações válidas de empresas do ramo, ou justificativa circunstanciada se não for possível obter essa quantidade mínima; (ii) no caso de inexigibilidade, comparação com os preços praticados pelo fornecedor junto a outras instituições públicas ou privadas.” (grifou-se)
Esse entendimento, aliás, foi incorporado pelos Regulamentos do SESCOOP, do SESC, do SENAC, do SENAR, do SEST, do SENAT e do SEBRAE,[9] que no § 2º dos seus arts. 14[10] estabelecem:
“§ 2.º Nas contratações por inexigibilidade, em caso de recusa do fornecedor em apresentar contratos pretéritos ou em execução, ou ainda notas fiscais com objeto devidamente identificável, sob a alegação de cláusula de confidencialidade ou outra razão, poderá ser solicitada da futura contratada, declaração de que o preço proposto é o que pratica, bem como, na mesma declaração, as razões da recusa.”[11]
Ou seja, mesmo que de forma indireta tais normas preveem que nas contratações pautadas em inexigibilidade de licitação a justificativa de preço deve ser feita mediante a comprovação de que o valor proposto é o praticado pelo pretenso contratado em ajustes da espécie firmados com terceiros, sendo admitidos como prova contratos firmados, notas fiscais emitidas ou outros documentos aptos, a exemplo de atestados e declarações feitas por aqueles para quem o objeto tenha sido executado.
Os Regulamentos referidos admitem até mesmo declaração emitida pelo próprio pretenso contratado, o que, entretanto, não se julga adequado, dado que em face do interesse pessoal do particular tal documento se torna questionável, isso é, não se reveste da confiabilidade e da imparcialidade que a situação exige. Por conta isso entende-se que apenas em casos excepcionalíssimos, onde a apresentação dos demais documento hábeis e idôneos seja de fato inviável, a aceitação de declaração emitida pelo próprio interessado seja possível.
Releva consignar, de toda forma, que os documentos utilizados para justificar a compatibilidade do preço devem ser relativos à objeto semelhante ao pretendido e considerar, como regra, iguais características, condições de execução etc., pois é sabido que os custos podem variar a depender dessas (características e condições de execução). Em caráter excepcional, porém, quando inexistir a execução anterior de objeto igual ao desejado (mesmas características, condições etc.), pode ser aceito preço de objeto de natureza similar e com características e condições de execução próximas àquele, hipótese em que as variações de custos por conta das diferenças existentes devem ser sopesadas.[12]
[1] TCU. Acórdão 2079/2015.
[2] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários a lei de licitações e contratações administrativas: lei 14.133/2021, São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p.945.
[3] Mesma previsão consta nos Regulamentos do SENAC, do SESC, do SENAR, do SENAT, do SEST e do SEBRAE.
[4] Nesses termos, também, os Regulamentos do SENAI, da APEX e da ABDI.
[5] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratações administrativas: lei 14.133/2021, São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p.950.
[6] Fernandes, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação direta sem licitação, Belo Horizonte: Fórum, 2008, 641.
[7] TCU. Acórdão 97/2011. Plenário.
[8] TCU. Acórdão 1.928/2011. Segunda Câmara.
[9] Os Regulamentos do SESI, do SENAI, da APEX e da ABDI não contam com previsão similar.
[10] § 2º do art. 15, no caso do Regulamento do SEBRAE.
[11] Da mesma forma que o fez a Lei 14.133/2021, que no § 4º do seu art. 23 prescreve: “§ 4º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa, quando não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida nos §§ 1º, 2º e 3º deste artigo, o contratado deverá comprovar previamente que os preços estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo”.
[12] Essa a determinação contida no § 2º art. 7º da na Instrução Normativa SEGES/ME 65/2021, que regulamentando o § 1º do art. 23 da Lei 14.133/2021 dispõe sobre o processo administrativo para a realização de pesquisa de preços nas aquisições e contratações de serviços gerais da Administração Pública Federal, aqui citada apenas em caráter ilustrativo: “ § 2º Excepcionalmente, caso a futura contratada não tenha comercializado o objeto anteriormente, a justificativa de preço de que trata o parágrafo anterior poderá ser realizada com objetos semelhantes de mesma natureza, devendo presentar especificações técnicas que demonstrem similaridade com o objeto pretendido”.
