SISTEMA S. EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE PERANTE A SEGURIDADE SOCIAL. UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA.

Em recente Acórdão (nº. 2743/2017 – Plenário), o TCU enfrentou a polêmica pertinente à exigência de regularidade perante a Seguridade Social nas licitações e contratações diretas formalizadas pelos Serviços Sociais Autônomos. Em apertada síntese, infere-se a existência de três posições a respeito do tema:

“1º grupo: formado pela jurisprudência majoritária deste Tribunal, que não admite exceção à exigência de comprovação da regularidade fiscal nas contratações realizadas pela Administração Pública.
2º grupo: admite excepcionar a exigência de comprovação da regularidade fiscal as hipóteses de dispensa de licitação dos incisos I e II do art. 24 da Lei 8.666/1993, baseadas no baixo valor da contratação.
3º grupo: admite a dispensa à exigência de comprovação de regularidade fiscal nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação, até o limite da concorrência”.[1]

Para dirimir a divergência, no âmbito do Sistema “S” o tema suscitou um processo de uniformização de jurisprudência perante o TCU, consoante se extrai do Acórdão nº 1.976/2013, do Plenário:

15. Isso posto, considerando que o percuciente e bem fundamentado exame oferecido pelo Parquetreflete a divergência apontada, manifesto-me no sentido de que o incidente de uniformização de jurisprudência merece ser conhecido.”

Esse processo de uniformização de jurisprudência foi julgado em dezembro de 2017, dando ensejo ao Acórdão objeto desses comentários.

A primeira corrente, majoritária no âmbito do TCU, defende que a apresentação da documentação comprovando a regularidade com a Seguridade Social é de exigência obrigatória em todas as licitações públicas, alcançando inclusive as contratações de obra, serviço ou fornecimento com dispensa ou inexigibilidade de licitação, por força do disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal, que se aplica também aos Serviços Sociais Autônomos. A justificativa é que a contratação de uma empresa em situação de irregularidade representa nítida violação aos princípios da igualdade, isonomia e da moralidade administrativa, porquanto empresa que não está regular tem condições de apresentar proposta inferior àquelas que, acertadamente, cumprem com suas obrigações fiscais, as quais, por evidente, oneram a proposta. Seria, portanto, uma concorrência desleal.

A segunda corrente, por seu turno, defende a dispensa de regularidade fiscal (com exceção da regularidade perante a Seguridade Social) nas contratações enquadradas em dispensa em razão do valor, em privilégio aos princípios da eficiência, racionalidade administrativa e economicidade. Conforme se extrai do Acórdão em epígrafe:

“Esta corrente de entendimento retira seu fundamento de validade do art. 32, § 1º, da Lei 8.666/1993, que permite a dispensa de apresentação dos documentos relativos à habilitação de licitantes, previstos entre os arts. 28 a 31 da referida lei, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão. Assim, para estes certames específicos é facultativa a exigência de apresentação de documentação referente à habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, regularidade trabalhista e regularidade fiscal.
Apesar de o referido dispositivo não fazer menção aos casos de dispensa de licitação fundamentados no art. 24, incisos I e II (dispensa em razão do reduzido valor), o Plenário do TCU, no aludido Acórdão 2.616/2008, entendeu que o dispositivo permissivo também se aplica por analogia aos casos de dispensa em razão do valor.
Entendeu-se que o valor da contratação nestes casos não compensa os gastos da Administração Pública com a instrução do processo, sendo possível reduzir procedimentos desnecessários às pequenas compras, de reduzida materialidade, uma vez que a Lei de Licitações determinou formalidades proporcionais à necessidade de aquisição da Administração.
(…)
Em que pese a aceitação desta tese, verifica-se que a orientação continua a mesma com relação à inafastabilidade da exigência prevista no § 3º do art. 195 da Constituição da República, de modo que faz-se sempre necessária a comprovação da regularidade perante a Seguridade Social, mesmo nos casos de dispensa de licitação baseada no baixo valor”. (grifou-se)

Por fim, a terceira corrente é representada pelo seguinte julgado: ‘dispensam a exigência de comprovação de regularidade fiscal nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação, até o limite da concorrência, considerando adequada a redação atual dos regulamentos de licitações e contratos das entidades do Sistema ‘S’. Podem ser citados, entre outros, os Acórdãos 1.981/2004; 2.650/2007; 3.782/2007 e 1.172/2011; todos da 1ª Câmara’”.

Compulsando-se a íntegra do julgado, em nosso entender e com a devida vênia aos ilustres Ministros, a Corte de Contas perdeu a oportunidade de pacificar o tema e, mais do que esclarecer sua orientação, abriu margem para interpretações discrepantes.

Analisadas as posições existentes, a SELOG submeteu ao crivo da Ministra Relatora o seguinte encaminhamento: “31.            Ante todo o exposto, restituam-se os autos ao gabinete da relatora, Ministra Ana Arraes, propondo que seja assentada a jurisprudência do Tribunal no sentido de não se admitir exceção à comprovação de regularidade fiscal como requisito indispensável à contratação com a Administração Pública, inclusive, para os Serviços Sociais Autônomos, a exemplo da linha majoritária dos julgados prolatados no âmbito do TCU.”[2]

O Ministério Público, por sua vez, divergiu da referida orientação, sustentando, em apertada síntese:

“37. Alternativamente, caso a ilustre Ministra-Relatora entenda que o escopo do presente incidente de uniformização de jurisprudência está adstrito aos serviços sociais autônomos, esta representante do Ministério Público manifesta-se por que o Tribunal de Contas da União uniformize a jurisprudência no sentido de que:
(a) os serviços sociais autônomos deverão exigir a comprovação da regularidade fiscal e com a Seguridade Social, segundo as regras estatuídas em seus regulamentos próprios devidamente publicados, consubstanciados nos princípios gerais do processo licitatório.
(d) segundo a redação atual dos arts. 6º, 11 e 12 dos Regulamentos Próprios, tais entidades deverão exigir a comprovação da regularidade fiscal e com a Seguridade Social, exceto nos casos de concurso, leilão, concorrência para alienação de bens e nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade com valores inferiores à modalidade concorrência.”[3](grifou-se)

A Ministra Relatora, no primeiro voto lavrado, defendeu que:

“Pelo que se observa das inúmeras deliberações desta Corte, a legitimidade da dispensa de regularidade fiscal tem como fundamento os princípios constitucionais da razoabilidade, da proporcionalidade e da eficiência. Nesse sentido, a exigência de regularidade com a seguridade social, independentemente do valor e da forma de aquisição, por possuir as mesmas características da exigência da regularidade fiscal, viola os referidos princípios. Desse modo, reitero: a interpretação do art. 195, § 3º, da Constituição Federal deve necessariamente conciliá-los, conforme ensinamentos do ilustre hermeneuta Carlos Maximiliano.
(…)
46. Com esteio nos princípios e nas contingências acima descritas, considero constitucional a regulamentação do art. 195, § 3º, da Constituição Federal promovida pelos arts. 24, I e II, e 32, § 1º, da Lei 8.666/1993.
(…)
48.  Adicionalmente, deve ser ampliado o entendimento dado pelo acórdão 2.616/2008 – Plenário a todas as hipóteses de dispensa de licitação enumeradas no art. 24 da Lei 8.666/1993, bem como às inexigibilidades de licitação previstas no art. 25 daquele diploma legal, até o limite de convite, bem assim às aquisições realizadas mediante pregão, na forma da Lei 10.520/2002.
(…)
IX – Habilitação Fiscal do Sistema “S”
55. Como antecipei, o entendimento firmado em relação à Administração Pública tem impacto direto sobre o Sistema “S”, pois, pelas razões já expostas, os regulamentos daquele Sistema sobre regularidade fiscal e com a seguridade social estão de acordo com os princípios constitucionais e atendem ao interesse público.
56. Além do mais, a eminente subprocuradora-geral tem razão quando, amparada na doutrina e na jurisprudência deste Tribunal e do STF, afirma que o Sistema “S” não integra a Administração Pública e, por isso, não está sujeito à determinação do art. 195, § 3º, da Constituição Federal, como deliberou a Excelsa Corte no seguinte julgado:
“os serviços sociais autônomos integrantes do denominado Sistema “S”, vinculados a entidades patronais de grau superior e patrocinados basicamente por recursos recolhidos do próprio setor produtivo beneficiado, ostentam natureza de pessoa jurídica de direito privado e não integram a Administração Pública, embora colaborem com ela na execução de atividades de relevante significado social. […]”(RE 789874, Relator(a):  Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2014, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral – Mérito, DJe-227 de 19-11-2014).
57. Confirma-se, portanto, que os normativos do Sistema “S” não apresentam irregularidades no que se refere à habilitação fiscal e com a seguridade social”. [4] (grifou-se)

Em face do exposto, num primeiro momento, entendeu a Ministra Relatora pela legalidade dos arts. 11 e 12 dos Regulamentos dos Serviços Sociais Autônomos, sendo possível, dessa feita, a dispensa de regularidade fiscal, inclusive em relação à Seguridade Social, nas hipóteses de concurso, leilão, concorrência para alienação de bens e contratações diretas até o limite do convite.

O Ministro Revisor, Benjamin Zymler, em que pese divergir da relatora nas conclusões direcionadas à Administração Pública, quanto ao tema aplicável aos Serviços Sociais Autônomos, concluiu inicialmente no mesmo sentido:

“13. E no tocante à divergência efetivamente existente nos presentes autos, qual seja, a da necessidade ou não de se comprovar a regularidade com a seguridade social para todas as contratações realizadas com entidades que compõem o Sistema S, inclusive em situações de contratação direta mediante dispensa ou inexigibilidade de licitação, manifesto, desde já, minha concordância com a eminente Ministra Relatora, que acolheu, nesse particular, o parecer do órgão ministerial, o qual também adoto como minhas razões de decidir”.

Não obstante, o Ministro Augusto Sherman Cavalcanti trouxe à tona a preocupação de que os Regulamentos de Licitações e Contratos dos Serviços Sociais Autônomos prescrevem limites muito superiores ao da Lei Federal, o que poderia afrontar os princípios aplicáveis à licitação. Além disso, ponderou que os Regulamento poderiam até mesmo serem alterados para dispensar totalmente a regularidade perante a seguridade social, o que não seria consentâneo com a jurisprudência majoritária dessa Corte. Vejamos:

“7.  Para a Relatora, “confirma-se, portanto, que os normativos do Sistema ‘S’ não apresentam irregularidades no que se refere à habilitação fiscal e com a seguridade social”. E o Revisor complementa: “concordo com o parquet quando afirma que ‘uma vez reconhecida a inaplicabilidade da Lei 8.666/93 aos serviços sociais autônomos, é forçoso reconhecer que, em relação às exigências de regularidade fiscal e com a Seguridade Social, tais entidades seguem tão somente o disposto em seus regulamentos próprios, desde que não ofendam aos princípios da Administração Pública’.”
 “8. Pondero, contudo, que a redação proposta para o entendimento a ser firmado pode gerar dúvidas acerca de seu cumprimento pelos serviços sociais autônomos. Ocorre que a comprovação de regularidade social segundo as regras de seus regulamentos poderia, até mesmo, excluir tal exigência, caso os regulamentos não a contivessem.
9. Tal consentimento não se coaduna com o entendimento consolidado por esta Corte desde a prolação da Decisão 907/1997 – Plenário (Ministro Lincoln Magalhães da Rocha), de que os serviços sociais autônomos devem obediência aos seus regulamentos próprios, com a preservação neles dos princípios gerais que norteiam a execução da despesa pública, entre os quais os da isonomia e da moralidade”.[5]

A par dessa reflexão, o Ministro Revisor Benjamin Zymler, em que pese defender que o disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal não se aplica às entidades do Sistema S, concordou que a definição de limites altos para a dispensa de regularidade perante a Seguridade Social poderá afrontar os princípios incidentes, dentre eles o da isonomia e moralidade. Por conta disso, manifestou que tal dispensa deve ficar restrita às contratações de baixo valor.

Assim, prevaleceu a seguinte orientação do TCU:

“9.1. acolher o incidente de uniformização de jurisprudência suscitado pelo Ministério Público junto ao TCU;
9.2. firmar entendimento de que os serviços sociais autônomos sujeitam-se a seus regulamentos próprios devidamente publicados e consubstanciados nos princípios gerais do processo licitatório, conforme Decisão 907/1997 – Plenário, e, salvo na aquisição de bens e serviços de pequeno valor, nos termos definidos naqueles regulamentos, deverão exigir comprovação da regularidade com a seguridade social tanto nas contratações decorrentes de licitação quanto nas contratações diretas, realizadas mediante dispensa ou inexigibilidade de licitação”.[6]

Em face do exposto, e de toda celeuma que se extrai desse julgado, a previsão do art. 11 do Regulamento de Licitações e Contratos do Sistema “S”, que dispensa regularidade fiscal (dentre eles a comprovação perante a Seguridade Social) para contratações diretas até o limite do convite, é questionável, em face do grande vulto dos valores estabelecidos no Regulamento para esta modalidade.

Nos termos do Acórdão, a dispensa da regularidade perante a seguridade social ficou restrita a contratações de pequeno valor e, como o regulamento não define o que se entende por pequeno valor, é nesse ponto que o julgado em tela pode induzir a interpretações discrepantes.

Com efeito, pequeno valor, na visão da Controladoria Geral da União, restringe-se a despesas que não possuam processo formalizado, a exemplo de suprimento de fundos e adiantamento de caixa, cujo montante deve ser definido com razoabilidade em normativo interno:

“17. Em quais modalidades de licitação deve ser exigida a regularidade fiscal nas contratações procedidas pelas entidades do Sistema “S”?
Em todas as modalidades, exceto nos casos de concurso, leilão e concorrência para alienação de bens. Conforme estabelecido na CF/1988, art. 195, §3°, os Serviços Sociais Autônomos são impedidos de contratar ou receber benefícios de empresas em débito com o Sistema de Seguridade Social. As certidões de regularidade fiscal vigentes devem ser exigidas da empresa vencedora no momento da contratação em todas as modalidades, inclusive nas hipóteses de inexigibilidade ou dispensa de licitação de bens e serviços, e em todos os pagamentos parcelados, quando da liquidação de cada uma das parcelas. Para as compras de pequeno vulto, que não possuam processo formalizado e cujo limite deve ser determinado em normativo interno, variando, pois, para cada entidade do Sistema “S”, a comprovação de regularidade fiscal pode ser dispensada”.[7]

Essa, portanto, é uma primeira interpretação que se pode extrair do julgado, ou seja, que a dispensa de regularidade perante a seguridade social ficaria restrita a despesas esporádicas e excepcionais, que se amoldem ao regime de suprimento de fundos, conforme previsão e montante definido em normativo interno, não se confundindo com a dispensa em razão do valor prevista no art. 9º, incisos I e II do Regulamento de Licitações e Contratos, para qual se faz premente a formalização de processo administrativo.

Não obstante, interpretando sistematicamente o Acórdão em epígrafe, não parece ser esta a visão dos Ministros, principalmente da relatora. E aqui se faz um parênteses com o escopo de alertar que a questão pode comportar divergências, consoante já aduzido anteriormente. Na versão inicial do voto da relatora, antes das ponderações tecidas pelos revisores, ela enfatizou que os artigos do Regulamento de Licitações e Contratos estão em consonância ao princípio da legalidade, inclusive, a primeira versão submetida ao crivo do colegiado foi a seguinte:

“17.      Dito isso, concordo com o parquet quando afirma que “uma vez reconhecida a inaplicabilidade da Lei nº 8.666/93 aos serviços sociais autônomos, é forçoso reconhecer que, em relação às exigências de regularidade fiscal e com a Seguridade Social, tais entidades seguem tão somente o disposto em seus regulamentos próprios, desde que não ofendam aos princípios da Administração Pública”. Daí a minha anuência ao item 9.2.3 da proposta de acórdão formulada pela eminente Ministra Relatora:
(…)
Ante o exposto, VOTO por que seja adotada a deliberação que ora submeto à apreciação deste Colegiado:
9.1. acolher o incidente de uniformização de jurisprudência suscitado pelo Ministério Público junto ao TCU;
9.2. firmar o seguinte entendimento quanto à comprovação da regularidade fiscal e com a seguridade social nos contratos realizados com as entidades que compõem o denominado Sistema S: os serviços sociais autônomos deverão exigir a comprovação da regularidade fiscal e com a seguridade social segundo as regras estatuídas em seus regulamentos próprios devidamente publicados e consubstanciados nos princípios gerais do processo licitatório;”.[8]

Ademais, em outras passagens do julgado restou assente a possibilidade de dispensa de regularidade perante a seguridade social nas contratações por dispensa em razão do valor, segundo os limites previstos na Lei nº. 8.666/93, ou seja, contratações até R$ 8.000,00 para compras e serviços e R$ 15.000,00 para obras e serviços de engenharia:

“24.     A jurisprudência do TCU é pacífica ao reconhecer a legitimidade da dispensa de regularidade fiscal, nos termos do art. 32, § 1º, da Lei 8.666/1993 nas aquisições por convite, concurso, leilão e fornecimento de bens para pronta entrega, bem como nas aquisições de baixo valor, nos termos do art. 24, I e II, do Estatuto das Licitações e Contratos. Esses pontos, portanto, serão objeto de análise apenas como paradigmas, e não para rediscutir o atual entendimento”.[9]

Somente após o Ministro Revisor alertar os demais julgadores que os limites previstos no Regulamento de Licitações e Contratos do Sistema “S” para dispensa de licitação são bem maiores do que os esculpidos na Lei 8.666/93 e, ainda, que a orientação genérica acerca da dispensa de regularidade fiscal nas hipóteses previstas no Regulamento poderia levar tais Entidades a definir referida dispensa para contratações de grande vulto é que prevaleceu nesta Corte a tese de que a exigência de regularidade perante a seguridade social pode ser afastada nas contratações de pequeno valor. E, considerando que ao justificar sua preocupação o Ministro Revisor trouxe como exemplo o art. 6º do Regulamento de Licitações e Contratos, que define o limite de valor para dispensa de licitação, entendendo-o como desproporcional em comparação ao da Lei Federal, o que foi acatado pelos demais Ministros, é forçoso concluir, em nosso sentir, que o conceito de pequeno valor não pode ser equiparado ao da dispensa[10]. Mas, da mesma forma, por considerarem que o montante previsto na Lei 8.666/93 é razoável para a dispensa dessa exigência, também não vislumbramos que esse conceito deva se restringir a despesas com suprimento de fundos, adiantamento de caixa, etc., sendo recomendável a definição em norma interna, por cada Serviço Social Autônomo, do valor para fins de dispensa de regularidade fiscal, recomendando-se a adoção como parâmetro dos montantes previstos na Lei 8.666/93 para dispensa em razão do valor.

Por derradeiro, cabe apenas ponderar que muito embora o incidente de uniformização de jurisprudência tenha ficado restrito à regularidade perante a seguridade social, em nosso entender, o mesmo raciocínio se estende aos demais requisitos de regularidade fiscal. Até porque, se é possível dispensar a regularidade perante a seguridade social, que tem previsão constitucional[11], com maior razão as demais exigências que compõem a regularidade fiscal.