Dentre alguns assuntos tratados no Acórdão 2.716/2022, para fins destes Comentários, iremos nos ater à questão do impedimento de participação em licitações e contratações com o Sistema S, em especial no SENAI e SESI. Resumidamente, uma das empresas que ingressou com Embargos de Declaração em face do Acórdão 2.308/2018 do Plenário alega que seu proprietário e administrador não exerce mais função de Presidente em regionais das entidades e que atualmente é apenas Conselheiro Fiscal da FIEMT, função que, no seu entender, não tem qualquer ingerência na administração e decisões das entidades, logo defende que deveria ser afastada a regra prevista no art. 39 do Regulamento, podendo, dessa maneira, sua empresa voltar a contratar com as entidades integrantes do Sistema S.[2]
Analisando as alegações dos embargantes e da Unidade Técnica da Corte de Contas, informou o Ministro Relator que o Acórdão combatido deixa claro que o impedimento da participação não é amplo e irrestrito, ”este Tribunal não expediu comando genérico impedindo toda e qualquer aquisição de produtos fabricados pela (…) por parte do S…, mas apenas aquelas decorrentes da licitação objeto deste processo. (…) Futuras contratações, caso venham a ocorrer, serão examinadas à luz da legislação pertinente e consideradas as peculiaridades do caso concreto.“[3]
Antes de ingressarmos especificamente nos argumentos da decisão, convém transcrevermos e analisarmos a regra prevista no art. 39 do Regulamento, que assim determina: “Não poderão participar das licitações nem contratar com o SENAI [SESI] dirigente ou empregado da entidade.”
A enxuta regra parece derivar dos princípios que regem a Administração Pública Direta e Indireta, previstos no caput do art. 37 da Constituição e nos princípios licitatórios estipulados expressamente no art. 2º dos próprios Regulamentos de Licitação e Contratação das entidades do Sistema S, tais como moralidade, isonomia, impessoalidade e competitividade. Podemos afirmar, então, que amparada em uma hermenêutica finalística e principiológica é que a regra do art. 39 afasta dos certames licitatórios, de plano, aquelas pessoas que possam receber tratamento privilegiado nas licitações. Nesse sentido é que se manifesta Marçal Justen Filho ao examinar o dispositivo correspondente na Lei 8.666/93:
“(…) considera um risco a existência de relações pessoais entre os sujeitos que definem o destino da licitação e o particular que licitará. Esse relacionamento pode, em tese, produzir distorções incompatíveis com a isonomia. A simples potencialidade do dano é suficiente para que a lei se acautele, em vez de remeter a uma investigação posterior, destinada a comprovar anormalidade da conduta do agente, a lei determina seu afastamento a priori”.[4]
O mesmo jurista ainda pontua que a vedação prevista na regra também se estende às empresas cujos sócios sejam servidores ou dirigentes da entidade contratante:
“Também não podem participar da licitação o servidor ou dirigente do órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação. Também se proíbe a participação de empresas cujos sócios, administradores, empregados, controladores etc., sejam servidores ou dirigentes dos órgãos contratantes. Essa vedação reporta-se ao princípio da moralidade, sendo necessário pressuposto da lisura da licitação e contratação administrativas. A caracterização de participação indireta contida no § 3º aplica-se igualmente aos servidores e dirigentes do órgão.”[5]
Especificamente acerca da participação dos conselheiros nas licitações das entidades do Sistema S, verificamos que o impedimento previsto no art. 39 recai literalmente sobre empregado (aquele que possui vínculo empregatício) e sobre o dirigente (como, por exemplo, o Presidente), ou seja, não há menção expressa aos conselheiros. Aproveitamos para pontuar que no atual e vigente Regulamento do SEBRAE, cujo teor é mais detalhado do que o do SESI e SENAI, há regra, prevista no art. 42, inc. II, §2º, que permite a participação de empresas que tenham como sócio ex-dirigente ou ex-membro dos Conselhos Deliberativos e Fiscais após 60 (sessenta) dias do desligamento da função de presidente e/ou conselheiro. Logo a celeuma aqui enfrentada, em tese, não existe no âmbito do SEBRAE, visto que a regra engloba conselheiros e fixa o lapso temporal de quarentena. [6]
Seja como for, à luz dos principios do art. 2º e da regra do art. 39 do Regulamento, depreendemos que a vedação à participação em licitações e contratações abrange todos aqueles que possuem relação direta com tais entidades, e que podem, por conta disso, receber informações privilegiadas. Marçal Justen Filho corrobora esse entendimento em seus comentários às vedações previstas na Nova Lei (Lei 14.133/21):
O dispositivo disciplina a atuação de agentes públicos em geral, compreendendo todo aquele que dispuser de competência para decidir e influenciar a disciplina, a condução e o julgamento de licitações. A regra vincula qualquer autoridade a cuja órbita de atribuições se subordine a elaboração do ato convocatório, a condução do procedimento licitatório, o julgamento do certame e o seu controle. Qualquer agente, com autoridade para apreciar a própria licitação, sujeita-se ao disposto no tópico. [7]
Assim, ainda que não haja menção expressa ao impedimento de participação de Conselheiros no art. 39, considerando que o objetivo a norma é zelar pelos principios, Julieta Mendes Lopes Vareschini, amparada na própria jurisprudência do TCU[8], entende que ocupar a função de conselheiro integra o conceito de dirigente: “pouco importa o vínculo ou a forma de envolvimento dos interessados com os responsáveis pela realização da licitação, sendo considerada, para tais fins, inclusive, a participação indireta, que pode ser traduzida, de modo amplo, em qualquer hipótese que possa permitir situações privilegiadas”.[9]
Oportuno ressaltar, que no recente Acórdão 2.007/2022[10] foram identificados 24 casos nos quais as empresas contratadas pertenciam a membros de conselhos ou suplentes das entidades. Por conta disso, o TCU reforçou a decisão proferida no Acórdão 11.516/2016[11], e refutou a tese que defendia a legalidade de tais contratações pelo entidades do Sistema S a partir da literalidade do dispositivo, cujo teor, como vimos, não contempla conselheiros:
“Relatório:
(…) 50. Ainda que, de um lado, as entidades do “Sistema S” não se submetam à legislação federal específica sobre licitações, a exemplo da Lei 8.666, de 21/6/1993, e a Lei do Pregão, e de outro, o Regulamento de Licitações e Contratos do Sesc, alterado, modificado e consolidado pela Resolução 1.252, de 6/6/2012, contenha vedação tão-só dirigida a dirigente ou empregado da entidade para participar de licitações ou contratar com o aludido Serviço Social (Anexo I, art. 40) , é dever de tais entes, como já visto, e na esteira da já consolidada jurisprudência desta Corte, observarem os princípios constitucionais aplicados à Administração Pública, vez que gerenciam e aplicam contribuições parafiscais de recolhimento obrigatório e consideradas recursos públicos.
(…)
9.3.2. determinar ao Serviço Social do Comércio – Administração Regional no Estado de Rondônia (Sesc/RO) que: (…) 9.3.2.3 abstenha-se de firmar contratos com empresas que detenham em seus quadros societários cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, do Presidente, ou dos membros, efetivos e suplentes, do Conselho Nacional e do Conselho Fiscal ou dos Conselhos Regionais do Sesc ou do Senac, bem como de dirigentes de entidades sindicais ou civis, do comércio, patronais ou de empregados, em razão de tal prática possibilitar o surgimento de conflito de interesses e representar infração aos princípios consubstanciados no art. 37 da Constituição Federal, especialmente os da moralidade, da impessoalidade e da isonomia.
(…)
Voto:
11.6. Em que pese o texto da determinação acima se referir a cônjuge, companheiro ou parente do presidente, ou dos membros do Conselho Nacional e do Conselho Fiscal ou dos Conselhos Regionais da entidade, é evidente que, com mais razão, a determinação alcance também os próprios membros dos Conselhos. Além disso, o Voto condutor da decisão tratou expressamente da contratação de empresa pertencente a um membro do Conselho Regional do Senac/RO.” (grifamos)
Como quer que seja, foi a partir de sua jurisprudência e das premissas principiológicas que regem os certames licitatórios, que se manifestou o TCU, acerca da exegese do art. 39 dos Regulamentos no caso, por ora, objeto desses comentários. Além disso, o voto também deixa claro que na hipótese de omissão do aludido regulamento leve em conta as regras previstas na Lei 8.666/93 e na Lei 14.133/21, que funcionam como regras de caráter geral.[12]
De acordo com o Ministro Relator, ainda que não seja possível enquadrar um Conselheiro como dirigente nem como empregado das entidades do Sistema S, “seu vínculo o coloca em uma posição de relevância na alta administração e a ele confere o poder de impugnar ou não as contratações realizadas pela entidade”. Portanto, não é possível admitir que um mesmo agente possa ser fiscal e contratado (direta ou indiretamente). Argumento que se coaduna com o princípio da segregação de funções.
O voto reforçou a intepretação finalística do art. 39 do Regulamento tomando emprestado os argumentos despendidos no Acórdão 2.099/2022[13], que explicou que a regra do inc. III do art. 9º da Lei 8.666/93 veda a participação direta ou indireta da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários de servidor ou de dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação, porém, não regulamentou como a participação indireta é configurada[14]. Por conta disso, segundo o TCU, a melhor exegese do dispositivo é a teleológica, que leva em conta a finalidade da norma, que, no caso, é evitar eventos que possam caracterizar conflito de interesses na contratação pública:
“Dito de outra forma, ele buscou afastar do certame e da execução do contrato todos os licitantes que tivessem alguma vinculação com alguém capaz de influenciar o resultado da licitação ou com atribuições ligadas à gestão ou à fiscalização do ajuste. Em suma, o dispositivo almejou atender aos princípios da isonomia, da competitividade, da moralidade e da impessoalidade.” [15]
Além disso, aduz a Corte de Contas que a nova redação do dispositivo da Lei 14.133/21 não é diferente da Lei 8.666/93, ao contrário, é até menos dúbia, logo o impedimento permanece. [16] Foi ponderado, também, que embora a Nova Lei se refira ao agente público constituído para atuar com licitações e contratos, também se faz necessário que tal proibição recaia a todos aqueles que possam interferir na contratação ou na fiscalização: “O espírito da vedação legal é impedir que pessoas ligadas à administração, que tenham poder de decisão ou de influenciar as contratações, possam se beneficiar direta ou indiretamente — por meio de triangulação — das contratações.”[17]
Assim, levando em conta a finalidade da norma e a própria jurisprudência da Corte de Contas firmada no Acordão 2.099/22, decidiu o TCU que, no caso em exame, apesar do embargante ter deixado a presidência das entidades, a posição de Conselheiro Fiscal na Federação do Estado ainda perdura, consequentemente resta vedada sua participação nos certames promovidos pelo Sistema S, que estejam sob sua circunscrição. Além disso, esclareceu o Ministro Relator que tal proibição de participação não é ampla, geral e irrestrita, ou seja, não se estendendo a outros procedimentos licitatórios, senão aquele que foi objeto de embargos.
[1] Doutora, com período de sanduíche na Scuola Normale Superiore di Pisa (SNS), e mestre pela Universidade Federal do Paraná (UFPR). Possui estágio pós-doutoral em Direito na UFPR. Possui pós-graduação em Direitos Fundamentais pela Universidade de Burgos da Espanha e em Teoria do Direito e Direito Constitucional pela Academia Brasileira de Direito Constitucional (ABDConst). Professora e pesquisadora em História do Direito e Direito Público. Consultora jurídica com mais de 10 anos de experiência e atuação na área de licitações e contratos administrativos. Colaboradora da Revista RJML de Licitações e Contratos e da Consultoria Jurídica da JML.
[2] Ementa: Embargos de declaração em representação. Pregão presencial SENAI/MT 12/2018. Aquisição de móveis. Certame direcionado para favorecer empresa ligada a seu então presidente, por meio da contratação de empresa interposta. Alegações de omissões e obscuridade. Embargos recebidos e parcialmente acolhidos para esclarecer que a medida cautelar deferida tinha por objeto o mencionado pregão presencial apenas.
[3] Ac. 2.716/2022.
[4] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 120.
[5] JUSTEN FILHO, Marçal. Op. Cit., p. 123.
[6] “Art. 42. Não poderão participar de licitações nem contratar com o Sistema SEBRAE (…) II – Pessoas jurídicas que tenham em seus quadros societários ou sejam constituídas por empregado, dirigente ou membro dos Conselhos Deliberativos e Fiscais de suas respectivas unidades federativas;(…) § 2º. A pessoa jurídica que tenha como sócio ou titular ex-dirigente ou ex-membro dos Conselhos Deliberativos e Fiscais, não poderá prestar serviços para o Sebrae de sua respectiva unidade federativa, antes do decurso do prazo mínimo de quarentena de 60 (sessenta) dias, contados a partir do respectivo desligamento.
[7] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas. São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2021. (ebook). RL-1.5.
[8] TCU. Ac. 3.852/2009-1ª Câmara; Ac. 1.384/2002-Plenário; Ac. 3.380/2006-2ª Câmara; Ac. 413/2009-1ª Câmara.
[9] VARESCHINI, Julieta Mendes Lopes. Licitações e Contratos no Sistema “S”. 7. Ed. Curitiba: JML Editora, 2017.
[10] Ementa: Acompanhamento, realizado com o objetivo de aplicar técnicas de análise de dados com vistas a avaliar as atividades desenvolvidas pelas unidades do Sistema S. (Ac. 2007/2022-Plenário. Rel. Min. Augusto Sherman. 31.08.2022)
[11] Ementa: Representação. SESC/RO. Contratação de empregados para exercerem cargos comissionados existindo vínculos de parentesco com dirigentes e representantes da FECOMÉRCIO, do SESC e/ou do SENAC. Contratação de empresas para fornecerem produtos e prestarem serviços cujos sócios detém vínculos com dirigentes e representantes da FECOMÉRCIO, do SESC e/ou do Senac. Pregão com restrição ao caráter competitivo. Não-acolhimento das razões de justificativa e dos esclarecimentos às oitivas. Multa. Determinações. 1. Os Serviços Sociais Autônomos administram recursos públicos de natureza tributária advindos de contribuições parafiscais, destinados à persecução de fins de interesse público e, por isso, estão submetidas ao controle externo exercido pelo Tribunal de Contas da União, nos termos do art. 5º, inciso V, da Lei 8.443/1992, e a elas se aplicam os princípios que regem a Administração Pública, nominados na cabeça do art. 37 da Constituição Federal. 2. É vedado aos dirigentes das entidades do Sistema S a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, para o quadro de funções de confiança das entidades, do Presidente, ou dos membros, efetivos e suplentes, do Conselho Nacional e do Conselho Fiscal ou dos Conselhos Regionais do Sesc ou do Senac, bem como de dirigentes de entidades sindicais ou civis, do comércio, patronais ou de empregados, uma vez que estas estão sujeitas aos princípios consubstanciados no art. 37 da Constituição Federal, especialmente os da moralidade, da impessoalidade e da isonomia. (Ac. 11.516/2016. 2ª Câmara. Rel. Min. Augusto Nardes. 25.10.2016)
[12] Acórdão 2.716/2022.
[13] Ementa: Representação. Suposta irregularidade em contrato para a prestação de perícias médicas em psiquiatria e perícias médicas em especialidades diversas. Suposta participação indireta de servidor do órgão contratante. Interpretação do art. 9º, caput c/c o III, da Lei 8.666/1993. Servidor com sócio cotista de empresa contratada vinculado a outra unidade administrativa do órgão. Ausência de poder de influência e não exercício de atribuições relacionadas à fiscalização e à gestão do contrato. Não incorrência de situação de conflito de interesses. Exegese compatível com a nova lei de licitações. Não mais subsistência do estado de ilegalidade, ainda que fosse dada interpretação mais ampla da ordem jurídica. Falta de interesse público na invalidação ou não prorrogação do contrato. Conhecimento e improcedência da representação. (Ac. 2.099/2022-Plenário. Rel. Min. Benjamin Zymler. 21.09.2022).
[14] Art. 9º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários: (…) III – servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.
[15] Ac. 2.099/2022-Plenário.
[16] Lei 8.666/93:
Art. 9º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários: (…) III – servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação. (…) §3º Considera-se participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários.
Lei 14.133/21:
“Art. 9º É vedado ao agente público designado para atuar na área de licitações e contratos, ressalvados os casos previstos em lei: (…) § 1º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução do contrato agente público de órgão ou entidade licitante ou contratante, devendo ser observadas as situações que possam configurar conflito de interesses no exercício ou após o exercício do cargo ou emprego, nos termos da legislação que disciplina a matéria.
(…)
Art. 14. Não poderão disputar licitação ou participar da execução de contrato, direta ou indiretamente: (…) “IV – aquele que mantenha vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou entidade contratante ou com agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, ou que deles seja cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, devendo essa proibição constar expressamente do edital de licitação;”
[17] Acórdão 2.716/2022.
