Recentemente o Tribunal de Contas da União enfrentou questão bastante interessante e atual, qual seja a contratação pela Administração Pública de serviço de transporte individual de passageiros, com a utilização de sistema tecnológico de gestão (aplicativo).
Até então, a Administração Pública vinha licitando tal objeto para a prestação exclusiva por meio de táxis. Todavia, considerando que hoje se inseriram no mercado empresas que também desempenham essa atividade econômica, mas em caráter privado, emergiu a questão sobre esta indevida restrição da competitividade.
No Acórdão 1223/2017 – Plenário, o TCU se debruçou sobre o tema e entendeu quedeve o ente licitante, ao realizar os estudos preliminares da contratação, considerar todas as opções disponíveis e existentes no mercado, aptas a atender a demanda, em prestígio à isonomia e como forma de ampliar a competividade do certame.
Assim, ao realizar esse estudo, que pautará a definição do objeto da licitação e das demais condições da contratação, a Administração já delimita, de antemão, quem poderá executá-lo, que serão apenas aqueles que atenderem todas as exigências feitas no edital e na legislação porventura incidente sobre o objeto e atividade a ser desenvolvida, o que demonstra a suma importância de se realizar um acurado estudo das práticas do mercado específico, ainda na fase interna do certame.
E na linha do que apontou o eminente Ministro Benjamin Zymler em seu voto, a rigor, a ausência de lei dispondo sobre a prestação do serviço de transporte individual privado de passageiros (a exemplo do Uber e Cabify), assim como a inexistência de regulamentação específica da matéria, não constituem óbice à contratação do serviço de transporte individual remunerado de natureza privada por parte da Administração Pública Federal.
Todavia, naqueles Municípios em que houver vedação legal à exploração privada[1] dessa atividade, esse entendimento não poderá ser aplicado.
Isso porque, de acordo com o art. 12 da Lei 12.587/2012, que instituiu as diretrizes da Política Nacional de Mobilidade Urbana, “[os serviços de] transporte individual de passageiros deverão ser organizados, disciplinados e fiscalizados pelo poder público municipal, com base nos requisitos mínimos de segurança, de conforto, de higiene, de qualidade dos serviços e de fixação prévia dos valores máximos das tarifas a serem cobradas” (grifou-se). Logo, cada Município tem a competência para regulamentar, em âmbito local[2], as regras aplicáveis à prestação do serviço de transporte individual de passageiros, seja em caráter privado ou público.
Com a entrada no mercado de empresas privadas prestando esse serviço, em conflito com o interesse daqueles que já o prestavam (a exemplo dos táxis, que prestam o serviço em caráter público, mediante autorização, concessão ou permissão do Poder Público) alguns Municípios alteraram sua legislação local ora para permitir ora para vedar o livre exercício dessa atividade em seus territórios.
Em que pese a vedação possa ser questionável juridicamente, por afronta ao art. 170 da Constituição Federal (que elege como princípio da ordem econômica a livre iniciativa e garante, como regra, o livre exercício de atividades econômicas, independentemente de autorização de órgãos públicos[3]), o fato é que havendo vedação legal para que particulares exerçam a atividade privada de transporte de passageiros no âmbito de determinado Município, não será possível a sua contratação pela Administração Pública. Assim sendo, eventual licitação para a contratação de serviços de transporte individual de passageiros, com a utilização de sistema tecnológico de gestão (aplicativo), apenas poderá admitir na competição aqueles que atenderem os requisitos da lei para o seu desempenho, bem como demais critérios previstos no edital a título de habilitação.
“Art. 3º O Sistema Nacional de Mobilidade Urbana é o conjunto organizado e coordenado dos modos de transporte, de serviços e de infraestruturas que garante os deslocamentos de pessoas e cargas no território do Município.
§ 1º São modos de transporte urbano:
I – motorizados; e
II – não motorizados.
§ 2º Os serviços de transporte urbano são classificados:
I – quanto ao objeto:
a) de passageiros;
b) de cargas;
II – quanto à característica do serviço:
a) coletivo;
b) individual;
III – quanto à natureza do serviço:
a) público;
b) privado.
(…)
Art. 4º Para os fins desta Lei, considera-se:
I – transporte urbano: conjunto dos modos e serviços de transporte público e privado utilizados para o deslocamento de pessoas e cargas nas cidades integrantes da Política Nacional de Mobilidade Urbana;
II – mobilidade urbana: condição em que se realizam os deslocamentos de pessoas e cargas no espaço urbano;
III – acessibilidade: facilidade disponibilizada às pessoas que possibilite a todos autonomia nos deslocamentos desejados, respeitando-se a legislação em vigor;
IV – modos de transporte motorizado: modalidades que se utilizam de veículos automotores;
V – modos de transporte não motorizado: modalidades que se utilizam do esforço humano ou tração animal;
VI – transporte público coletivo: serviço público de transporte de passageiros acessível a toda a população mediante pagamento individualizado, com itinerários e preços fixados pelo poder público;
VII – transporte privado coletivo: serviço de transporte de passageiros não aberto ao público para a realização de viagens com características operacionais exclusivas para cada linha e demanda;
VIII – transporte público individual: serviço remunerado de transporte de passageiros aberto ao público, por intermédio de veículos de aluguel, para a realização de viagens individualizadas;
IX – transporte urbano de cargas: serviço de transporte de bens, animais ou mercadorias;
X – transporte motorizado privado: meio motorizado de transporte de passageiros utilizado para a realização de viagens individualizadas por intermédio de veículos particulares;
XI – transporte público coletivo intermunicipal de caráter urbano: serviço de transporte público coletivo entre Municípios que tenham contiguidade nos seus perímetros urbanos;
XII – transporte público coletivo interestadual de caráter urbano: serviço de transporte público coletivo entre Municípios de diferentes Estados que mantenham contiguidade nos seus perímetros urbanos; e
XIII – transporte público coletivo internacional de caráter urbano: serviço de transporte coletivo entre Municípios localizados em regiões de fronteira cujas cidades são definidas como cidades gêmeas” (grifou-se)
I – legislar sobre assuntos de interesse local”.
I – soberania nacional;
II – propriedade privada;
III – função social da propriedade;
IV – livre concorrência;
V – defesa do consumidor;
VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
VII – redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII – busca do pleno emprego;
IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.” (grifou-se)
