Preliminarmente, cabe relembrar que em razão das importantes atividades desenvolvidas pelas entidades integrantes do Sistema S, bem como por serem mantidas por contribuições parafiscais, cobradas compulsoriamente dos integrantes das categorias profissionais que representam, tais entidades estão sujeitas à incidência de regras e princípios gerais que regem as atividades administrativas, submetendo-se, inclusive, à fiscalização do Tribunal de Contas da União[1], sendo que, dos mencionados princípios, estão inseridos os da impessoalidade e o da moralidade, com aplicabilidade especialmente voltada ao caso em apreço.
O princípio da impessoalidade, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, relaciona-se “com a finalidade pública que deve nortear toda a atividade administrativa. Significa que a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento”[2]. E o princípio da moralidade, que possui íntima relação com aquele, conforme lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, exige que a Administração e seus agentes atuem na conformidade de princípios éticos.[3]
Por essa razão, visando o melhor atendimento do interesse público, o ordenamento jurídico traz consigo dispositivos legais que buscam preservar a probidade e a lisura dos procedimentos administrativos. O Regulamento do SEBRAE, antes da recente alteração promovida em fevereiro de 2021, prescrevia no art. 39:
“Art. 39. Não poderão participar de licitações nem contratar com o Sistema SEBRAE:
I. Empregado ou dirigente de quaisquer das entidades ao mesmo operacionalmente vinculadas;
II. Ressalvado o disposto no parágrafo único deste artigo, ex-empregado ou ex-dirigente de quaisquer das entidades ao mesmo operacionalmente vinculadas, estes até 180 (cento e oitenta) dias da data da respectiva demissão.
Parágrafo único. Para fins de admissão de ex-dirigente ou ex-empregado do Sistema SEBRAE no Sistema de Gestão de Credenciados – SGC será observado prazo mínimo de carência de 60 (sessenta) dias, contado da data de demissão do interessado”. (grifou-se)
Tal dispositivo visa impedir que pessoas que tenham a possibilidade, mesmo remota, de obter informações privilegiadas, em razão da posição que ocupam, participem de licitações ou contratações promovidas pela Entidade, podendo, ainda que em tese, comprometer a moralidade e impessoalidade que devem revestir esses procedimentos.
E, independente do vínculo ou a forma de envolvimento dessas pessoas com os responsáveis pela realização da licitação/contratação, sendo considerada, para tais fins, inclusive, a participação indireta, que pode ser traduzida, de modo amplo, em qualquer hipótese que possa permitir situações privilegiadas.
Carlos Ari Sundefeld entende, ademais, que essa vedação alcança “todas as componentes da linha hierárquica que vai do órgão licitador ao dirigente máximo da entidade”.[4]
Considerando o caráter preventivo da regra, bem como sua amplitude, era possível concluir por sua incidência em quaisquer ligações (diretas ou indiretas) entre contratante e contratado, afastando-se a contratação de empresas ou instituições com as quais o SEBRAE possui relação, façam parte do conselho deliberativo ou estejam a ele de alguma forma vinculados, posto, que, ao menos em tese, a existência de tal ligação coloca sob suspeita a lisura e impessoalidade do procedimento.
Não obstante a isso, a JML já alertava para a necessidade de a vedação em tela ser interpretada com razoabilidade e proporcionalidade, buscando-se a intenção normativa, qual seja de preservar a moralidade e lisura das contratações. Ao contrário, se interpretado de maneira literal, o dispositivo em tela teria o condão de inviabilizar, por exemplo, a contratação do licitações-e, do Banco do Brasil, para operacionalização do pregão eletrônico ou, mesmo, da Caixa Econômica Federal para abertura de uma conta. Da mesma forma, acabaria por esvaziar o conteúdo do art. 9º, inciso IX, do Regulamento de Licitações e Contratos que, expressamente, contempla a possibilidade de contratação de serviços sociais autônomos.
Ademais, importa rememorar que os Serviços Sociais Autônomos desenvolvem relevantes atividades de interesse público e coletivo, firmando para tanto importantes parcerias com outras entidades que compõem o Sistema S ou mesmo a Administração Pública.
A questão comportava divergência no âmbito do TCU. Com efeito, em julgado proferido em 2018 foi considerado irregular a contratação do IEL pelo SEBRAE, por ser instituição integrante do Sistema Indústria que, por seu turno, compõe o Conselho do SEBRAE:
“2. Conforme esclarecido anteriormente, o embargante manifesta questionamento acerca do item 1.7.1.3. do Acórdão 5112/2017-1ª Câmara que deu ciência à entidade quanto à “contratação de entidade, mesmo sem fins lucrativos, cujo dirigente ocupe também cargo no Conselho Deliberativo Estadual ou no Conselho Fiscal, conforme se verificou no Contrato 24/2010, celebrado com o Instituto Euvaldo Lodi (IEL) , em desacordo com o disposto no art. 39, inciso I, do Regulamento de Licitações e Contratos do Sebrae”. Esclareça-se que o dispositivo regulamentar mencionado preceitua que:
Art. 39. Não poderão participar de licitações nem contratar com o Sistema SEBRAE:
I – empregado ou dirigente de quaisquer das entidades ao mesmo operacionalmente vinculadas.”[5]
Em outros julgados, entendeu o TCU:
“9.2. determinar ao Sebrae Nacional, com fulcro no art. 18 da Lei 8.443/92 c/c o § 2º do art. 208 do Regimento Interno do TCU, que adote as medidas necessárias para impossibilitar a participação, em licitações e contratações com o Sistema Sebrae, de empregado ou dirigente de quaisquer das entidades ao mesmo operacionalmente vinculado, bem como dos membros dos respectivos Conselho Deliberativo e Fiscal;”[6](grifo nosso)
“em atenção ao princípio da moralidade pública, no que diz respeito à segregação de funções, abstenha-se de celebrar contratos, ajustes ou convênios com entidades da qual participem, como administradores, dirigentes ou membros de colegiado do próprio Sebrae/RO.”[7] (grifou-se)
“determinar ao Serviço Nacional de Aprendizagem Rural – Administração Regional no Estado do Piauí – Senar/PI que: (…) 9.4.7. abstenha-se de assinar contratos que tenham a mesma pessoa como representante do contratante e do contratado, por descumprir o art. 28 do Regulamento de Licitação do Senar/PI.”[8] (grifou-se)
Mas, após recursos impetrados pelo SEBRAE perante a Corte de Contas, a questão ganhou novos contornos no Acórdão 1809/2020, da Primeira Câmara, entendendo o Ministro Relator Benjamin Zymler que a vedação não se estendia às entidades do Sistema S e pessoas jurídicas integrantes da Administração Pública, ainda que estes pertençam aos conselhos do Sebrae.
Vejamos, o voto do Relator Benjamin Zymler:
“20. Registro que, já com os autos em meu gabinete, o recorrente fez juntar aos autos as peças 74, 75 e 77. Além de repisar as teses do recurso apresentado, afirma que, caso a determinação do item 9.2 da decisão combatida subsista, diversos serviços prestados por entidades com assento em seus conselhos não mais poderiam ser executados. Para ilustrar a dimensão desses serviços, traz exemplos de contratos celebrados nos últimos cinco anos com o Instituto de Pesquisa Agropecuária de Rondônia, Certi, Senai, Senar, UFMA, dentre outras entidades que participam dos conselhos do Sistema Sebrae. O recorrente ainda ressalta a importância dessas contratações para o desenvolvimento econômico do país e informa que elas são realizadas por dispensa de licitação ou, em sua maioria, por inexigibilidade de licitação, nos termos do Regulamento de Licitações e Contratos do Sebrae – RLCSS.
21. Além disso, informou que as entidades que integram seus conselhos estão exercendo um múnus público que, no caso do Sebrae, foram designadas por meio do Decreto 99.570/1990:
“Art. 3º O Sebrae terá um Conselho Deliberativo composto por treze membros, um Conselho Fiscal composto por cinco membros e uma Diretoria Executiva, cujas competências e atribuições serão estabelecidas nos seus estatutos e regimento interno.
§ 1º O Conselho Deliberativo será composto de representantes:
a) da Associação Brasileira dos Centros de Apoio às Pequenas e Médias Empresas (Abace) ;
b) da Associação Nacional de Pesquisa e Desenvolvimento das Empresas Industriais (Anpei) ;
c) da Associação Nacional das Entidades Promotoras de Empreendimentos de Tecnologias Avançadas (Anprotec) ;
d) da Confederação das Associações Comerciais do Brasil (CACB) ;
e) da Confederação Nacional da Agricultura (CNA) ;
f) da Confederação Nacional do Comércio (CNC) ;
g) da Confederação Nacional da Indústria (CNI) ;
h) da Secretaria Nacional da Economia do Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento;
i) da Associação Brasileira de Instituições Financeiras de Desenvolvimento (ABDE) ;
j) do Banco do Brasil S.A.;
l) do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) ;
m) da Caixa Economica Federal (CEF) ; e
n) da Financiadora de Estudos e Projetos (Finep) .”
22. Dada a natureza das entidades que participam dos conselhos do Sistema Sebrae, parece-me imperioso identificar em que medida haveria, de fato, conflito de interesse na celebração de contratos com essas entidades.
23. Os serviços sociais autônomos são entidades que desenvolvem atividades de interesse público. No contexto das relações entre essas entidades, não vislumbro conflito de interesse apenas pelo fato de um representante da entidade contratada fazer parte do conselho deliberativo ou fiscal da entidade contratante. Não identifico, pelo menos em tese, situação de confronto entre interesses públicos e privados que possa comprometer o desenvolvimento de suas atividades que, como já registrei, são de interesse público. Da mesma forma, não verifico essa situação nas contratações de pessoas jurídicas integrantes da administração pública.
24. Ressalto que, por certo, esse entendimento não desincumbe as entidades do Sistema Sebrae da observância dos princípios e normativos que regem suas contratações, devendo, portanto, a eles se submeterem, mesmo diante de uma eventual contratação daquelas entidades.
25. Assim, com as devidas vênias à unidade técnica e ao representante do Ministério Público, da restrição imposta pelo item 9.2 do Acórdão 3.665/2016 – 1ª Câmara, devem ser ressalvadas as contratações com os demais serviços sociais autônomos ou outras pessoas jurídicas integrantes da administração pública que possuam assento nos conselhos das entidades do Sistema Sebrae.”[9] (grifo nosso)
Esta ressalva, inclusive, foi acolhida pelo entendimento do colegiado, vejamos:
“9.1. com fulcro no art. 33 da Lei 8.443/1992, conhecer do recurso de reconsideração para, no mérito, dar-lhe provimento parcial, de forma a conferir ao subitem 9.2. do Acórdão 3.665/2016 – 1ª Câmara a seguinte redação:
“9.2. determinar ao Sebrae Nacional, com fulcro no art. 18 da Lei 8.443/92 c/c o § 2º do art. 208 do Regimento Interno do TCU, que adote as medidas necessárias para impossibilitar a participação, em licitações e contratações com o Sistema Sebrae, de empregado ou dirigente de quaisquer das entidades ao mesmo operacionalmente vinculado, dos membros dos respectivos Conselho Deliberativo e Fiscal, bem como das pessoas jurídicas que tenham em seus quadros as pessoas físicas já qualificadas, e, ainda, quando elas próprias, pessoas jurídicas, tenham assento nos conselhos deliberativos ou fiscal das entidades que compõem o Sistema Sebrae, ressalvados, neste último caso, os demais serviços sociais autônomos ou outras pessoas jurídicas integrantes da administração pública;”[10]
E foi justamente nesse viés a recente alteração promovida pela Resolução 361/2021 ao art. 39, do Regulamento do SEBRAE:
“Art. 39 Não poderão participar de licitações nem contratar com o Sistema SEBRAE:
I – Empregado, dirigente ou membro dos Conselhos Deliberativos e Fiscais de suas respectivas unidades federativas;
II – Pessoas jurídicas que tenham em seus quadros societários ou sejam constituídas por empregado, dirigente ou membro dos Conselhos Deliberativos e Fiscais de suas respectivas unidades federativas;
III – Pessoas jurídicas que tenham assento nos Conselhos Deliberativos e Fiscais de suas respectivas unidades federativas.
§ 1º. A pessoa jurídica que tenha como sócio ou titular ex-empregado, não poderá prestar serviços para o respectivo Sebrae contratante do ex-empregado, antes do decurso do prazo de 18 (dezoito) meses, contados a partir da respectiva demissão ou desligamento, exceto se os referidos sócios ou titulares forem aposentados.
§ 2º A pessoa jurídica que tenha como sócio ou titular ex-dirigente ou ex-membro dos Conselhos Deliberativos e Fiscais, não poderá prestar serviços para o Sebrae de sua respectiva unidade federativa, antes do decurso do prazo mínimo de quarentena de 60 (sessenta) dias, contados a partir do respectivo desligamento.
§ 3º As vedações previstas no inciso III não se aplicam ao Instituto Euvaldo Lodi (IEL) e aos Serviços Sociais Autônomos, nem às pessoas jurídicas integrantes da Administração Pública, Direta ou Indireta, federal, estadual ou municipal.”
Veja-se, portanto, que o § 3º expressamente afastou da vedação constante no caput os Serviços Sociais Autônomos, entidades integrantes da Administração Pública, direta e indireta, bem como o Instituto Euvalado Lodi, permitindo, em nosso entender, interpretação mais conforme ao Regulamento.
