É POSSÍVEL ESTABELECER EM EDITAL REGRA EXIGINDO NÚMERO MÍNIMO DE ATESTADOS QUE COMPROVEM A QUALIFICAÇÃO TÉCNICA – EXPERIÊNCIA MÍNIMA DE TRÊS ANOS E EXECUÇÃO SUPERIOR A 50% DO SERVIÇO – DAS EMPRESAS INTERESSADAS EM CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA?

De acordo com o Acórdão 924/2022, publicado no Informativo 435 do TCU, é possível estabelecer em edital regra exigindo número mínimo de atestados que comprovem a qualificação técnica – experiência mínima de três anos e execução superior a 50% do serviço – das empresas interessadas em contratar com a Administração Pública, porém, tal medida é excepcional. Com isso queremos dizer que seu cabimento fica condicionado à especificidade do objeto e ao não comprometimento da competitividade do certame. Ademais, a adoção deve estar devidamente justificada no processo administrativo da licitação. [1]

Analisando mais detidamente o teor fático-jurídico do Acórdão 924/2022 do Plenário do TCU, temos conhecimento que o representante de uma empresa “insurgiu-se acerca das exigências de experiência mínima de três anos, incompatível com um contrato executado sob demanda, com vigência inicial prevista de doze meses, apresentação de no mínimo três atestados de capacidade técnica para comprovar a realização anterior de 50% do quantitativo de cada um dos itens que compõem os lotes da licitação, sendo que essa exigência não seria proporcional à divisão do objeto em três lotes, já que cada lote representaria uma licitação isolada”.[2]

Segundo a SELOG, cujo parecer foi endossado pelo Ministério Público do TCU, exigências dessa ordem somente são possíveis “se devidamente justificadas, segundo critérios técnicos e adstritos ao caso concreto, caso contrário, efetivamente, (…) poderiam afrontar a predominante jurisprudência desta Corte e afetar a competitividade do certame e a escolha da proposta mais vantajosa”. De fato, essa é a melhor interpretação da lei, contudo, e por outro lado, como recordou e se manifestou Ministro Relator, há também na Corte de Contas jurisprudência que respalda a possibilidade de se exigir em edital um quantitativo mínimo de 50% e a experiência de 3 anos, cujo fundamento reside na Instrução Normativa Seges/MP 5/2017:

10.6. Na contratação de serviço continuado, para efeito de qualificação técnico-operacional, a Administração poderá exigir do licitante:

(…)

b) comprovação que já executou objeto compatível, em prazo, com o que está sendo licitado, mediante a comprovação de experiência mínima de três anos na execução de objeto semelhante ao da contratação, podendo ser aceito o somatório de atestados;

10.6.1 É admitida a apresentação de atestados referentes a períodos sucessivos não contínuos, para fins da comprovação de que trata a alínea “b” do subitem 10.6 acima, não havendo obrigatoriedade de os três anos serem ininterruptos.

Assim, a partir da norma acima transcrita, o TCU se manifestou no sentido de que é permitido exigir experiência mínima de três anos “em casos em que reste demonstrada a essencialidade, o quantitativo, o risco, a complexidade ou qualquer outra particularidade do serviço a ser contrato”, com fundamento na própria Corte de Contas, nos Acórdãos 14.951/2018 da 1ª Câmara, 7.164/2020 da 2ª Câmara e 503/2021 do Plenário.

Na mesma linha, os Acórdãos 2.696/2019 da 1ª Câmara e 1.557/2014 da 2ª Câmara estabelecem que é possível em edital a fixação de comprovação, por meio de atestados de capacidade técnica, de quantitativo mínimo de três atestados com execução superior a 50% do serviço que se pretende contratar nos casos em que seja demonstrada justificativa técnica plausível para tanto”. Tal exigência, contudo, não pode comprometer a competitividade do certame, conforme declinado no Acórdão 1.557/2014 da 2ª Câmara.

Justificando a possibilidade da excepcionalidade no caso em exame, ficou reforçado no Acórdão: (i) a natureza eminentemente intelectual dos serviços que seriam prestados, essenciais à missão institucional do Ministério da Saúde, (ii) a impossibilidade de prestá-los diretamente em razão das limitações de pessoal, (iii) e considerando o cenário de pandemia, a necessidade de que o órgão adotasse comunicação tempestiva, eficiente, tecnicamente de qualidade e voltada para diferentes públicos.

Interpretando fatos à luz da norma e da jurisprudência, verificou a Corte de Contas estar diante de uma hipótese de exceção e por conta disso afastou as irregularidades apontadas na Representação. Contudo, o Ministro Relator atendeu um dos pedidos da representante, e advertiu o órgão por fixar no edital a exigência de atestados que ultrapassam os limites legais, enfatizando que estes devem se restringir às parcelas de maior relevância e valor significativo.[3] Nos termos da Súmula 263 do TCU: “Para a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado”.

Como pudemos ver, então, no Acórdão 944/2022 restou estabelecida a possibilidade da exigência de número mínimo de atestados que comprovem a qualificação técnica – experiência mínima de três anos e execução superior a 50% do serviço – das empresas interessadas em contratar com a Administração Pública, porém, tal medida é excepcional. Ficando seu cabimento condicionado à especificidade do objeto e ao não comprometimento da competitividade do certame. Ademais, a adoção deve estar devidamente justificada no processo administrativo da licitação.