RESUMO
Este artigo analisa a possibilidade de reequilíbrio contratual em situações envolvendo erros substanciais cometidos por entidades na contratação de obras e serviços de engenharia sob o regime de contratação integrada. Explora-se a aplicação da teoria da imprevisão como fundamento jurídico para preservar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, sem comprometer a segurança jurídica. A pesquisa está embasada na jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU), com destaque para o Acórdão 2429/2024 – Plenário, e na legislação aplicável. O objetivo é promover reflexões sobre o referido julgado, contribuindo para a prevenção de litígios e o aprimoramento das práticas relacionadas à contratação de obras e serviços de engenharia.
Palavras-chave: Estatais. Contratação integrada. Erro substancial. Teoria da imprevisão. Reequilíbrio contratual. Tribunal de Contas da União.
1. INTRODUÇÃO
A contratação de obras e serviços de engenharia em regime integrado, nos termos da Lei nº 13.303/2016 (Lei das Estatais), vem sendo amplamente adotada por empresas públicas e sociedades de economia mista, sobretudo em empreendimentos de grande porte. Esse regime, conforme disposto no artigo 43, inciso VI,[1] é especialmente indicado para projetos de natureza predominantemente intelectual, que envolvam inovação tecnológica ou permitam execução com diferentes metodologias ou tecnologias de domínio restrito no mercado. Caracteriza-se pela contratação conjunta do projeto básico e executivo com a execução da obra, apresentando vantagens como maior celeridade nos procedimentos licitatórios, redução de interfaces entre diferentes etapas do empreendimento e concentração de responsabilidades em uma única contratada.
Embora apresente benefícios inegáveis, a contratação integrada não elimina os problemas recorrentes das obras públicas. Conforme apontado pelo Tribunal de Contas da União (TCU) no Acórdão nº 2433/2016 – Plenário[2], fatores como corrupção, despreparo de agentes públicos, restrições orçamentárias e a atuação de empresas inidôneas ou tecnicamente despreparadas continuam a impactar negativamente a execução contratual, independentemente do regime adotado.
Adicionalmente, a utilização desse modelo acentua as preocupações relacionadas à correta alocação de riscos. Em particular, discute-se a possibilidade de desequilíbrios contratuais decorrentes de erros ou omissões relevantes nos dados fornecidos pela Administração na fase de elaboração do instrumento convocatório. Tais inconsistências, se substanciais, podem comprometer a exequibilidade do objeto e ocasionar prejuízos significativos à contratada, refletindo na própria consecução do interesse público.
Diante dessas circunstâncias, a teoria da imprevisão, fundamentada na cláusula rebus sic stantibus e positivada nos artigos 478 a 480 do Código Civil brasileiro[3], surge como instrumento jurídico essencial para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos. Esse instituto permite o reexame das condições contratuais quando eventos supervenientes, extraordinários ou imprevisíveis — ou mesmo previsíveis, mas de consequências incalculáveis — resultam em onerosidade excessiva para uma das partes, alterando as condições inicialmente pactuadas. [4]
O presente artigo analisa como a teoria da imprevisão pode fundamentar o reequilíbrio contratual em casos de erros substanciais atribuídos às entidades, particularmente na definição das condições de contorno que sustentam a contratação integrada. Com base na jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU), especialmente no Acórdão 2429/2024 – Plenário, e na legislação aplicável, busca-se compreender as características desses erros, os critérios para aferição da onerosidade excessiva e as medidas que podem proporcionar maior segurança jurídica aos contratos das estatais.
A relevância do tema reside na busca por prevenir litígios, preservar o erário e garantir o desenvolvimento adequado das obras públicas. Ao delimitar as hipóteses de aplicação da teoria da imprevisão, pretende-se equilibrar as responsabilidades das partes, promover uma gestão contratual mais eficiente e resguardar o interesse coletivo.
2. A Contratação Integrada No Regime Jurídico Das Estatais
2.1. Conceito e Fundamentos
A Lei nº 13.303/2016 (Lei das Estatais) instituiu um regime jurídico licitatório próprio para empresas públicas e sociedades de economia mista, com vistas a fortalecer a governança, a transparência e a eficiência na gestão de recursos públicos. Entre as inovações introduzidas, destaca-se a contratação integrada, inspirada em modelos como o Regime Diferenciado de Contratações (RDC). Nesse regime, prevê-se a celebração de um único contrato que abrange tanto a elaboração do projeto básico e executivo quanto a execução da obra ou serviço de engenharia.
A principal justificativa para a adoção da contratação integrada reside na expectativa de maior celeridade e inovação técnica, haja vista a liberdade atribuída à contratada na escolha de metodologias construtivas, materiais, tecnologias e soluções de engenharia. Como contrapartida, transfere-se a essa mesma contratada parcela relevante de riscos, pois ela passa a ser integralmente responsável pela elaboração dos projetos (básico e executivo) e pela execução do objeto.
2.2 Alocação de Riscos e Condições de Contorno
O Tribunal de Contas da União determina que o edital de licitação em regime de contratação integrada inclua as condições de contorno necessárias para o desenvolvimento dos projetos básico e executivo. Tais condições abarcam estudos preliminares, levantamentos topográficos, sondagens de solo, licenças ambientais e outras informações indispensáveis para a correta concepção técnica do empreendimento.
A premissa essencial é que a entidade disponibilize informações fidedignas e suficientes, de modo a permitir que as empresas licitantes elaborem propostas tecnicamente viáveis e financeiramente realistas. Caso ocorram inconsistências relevantes — ou seja, erros substanciais — nos dados oficiais, surge a possibilidade de se discutir o direito ao reequilíbrio econômico-financeiro, visando a corrigir onerosidades excessivas que possam recair sobre a contratada.
Não obstante o propósito de agilizar a execução de grandes obras, a contratação integrada enfrenta desafios notáveis em razão da complexidade de certos empreendimentos. Sempre que existem lacunas ou falhas graves nas informações fornecidas pela entidade licitante, a tarefa de elaborar propostas adequadas torna-se significativamente mais difícil. Nesse cenário, evidencia-se a relevância do debate acerca do reequilíbrio contratual, seja por intermédio da revisão de valores, da prorrogação de prazos ou de outros ajustes contratuais.
A jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU) tem se manifestado sobre o dever de a entidade licitante prover condições de contorno consistentes, bem como sobre o direito da contratada em pleitear recomposição econômico-financeira quando verificado que informações oficiais apresentavam vícios relevantes. Exemplo disso é o Acórdão nº 2429/2024 – Plenário, cujo trecho a seguir ilustra o posicionamento do TCU acerca dos riscos alocados ao particular em razão de equívocos ou omissões imputáveis à entidade licitante:
“II.1.2 – Da matriz de riscos e do erro substancial na formação de vontades
22. Como descrito, é certo que a matriz de riscos do contrato aloca como ônus da contratada os riscos de materiais encontrados em desacordo com o previsto no anteprojeto. Também não resta dúvidas que o anteprojeto licitatório indicou a possibilidade e adequação do material pétreo em quatro jazidas do lote em construção.
23. No decorrer da obra, como narrado, a informação disponível a todos os licitantes mostrou-se incorreta. Em digressão razoável, não se fazia exigível – porque isso se faz inviável economicamente – que cada licitante providenciasse, paralelamente às informações sugeridas no edital, seus estudos independentes de sondagem. Trata-se de campanhas não raras vezes milionárias, que podem levar meses de duração.
24. Na realidade, as informações necessárias e suficientes para que as empresas tanto pré-dimensionassem as suas soluções técnicas como apresentassem seus preços dependiam das informações prestadas pela Infra S.A. no edital. São as chamadas “condições de contorno”, referentes àqueles elementos de entrada de projeto, caracterizadores do problema, base para que os profissionais de engenharia conjecturem e calculem suas soluções.
25. As “condições de contorno” não dizem respeito, propriamente, à intelectualidade ou à expertise dos projetistas, pois se trata de circunstâncias pré-existentes. São levantamentos de entrada necessários e anteriores ao “uso da inteligência” pelos elaboradores do projeto. Tais elementos, portanto, devem estar detalhadamente disponíveis no edital, como condição para a comparação entre as propostas e como requisito para a isonomia do certame. Nas contratações integradas, a administração provê as condições de contorno; as contratadas, a partir disso, definem a solução.
26. Essa necessidade de prover “boas” condições de contorno já foi observada no voto do Min. Vital do Rêgo, relator do Acórdão 1.415/2024-Plenário:
“Na contratação integrada, o anteprojeto de engenharia assume papel central, servindo de referência tanto para a Administração, que por meio dele demonstra as condições de contorno mínimas esperadas do empreendimento, quanto para os licitantes, por servir de referência para as propostas” (grifou-se).
27. No presente caso – e como, infelizmente, tem sido corriqueiro nas contratações integradas e semi-integradas –, as condições de contorno providas pela administração apresentam erros ou imprecisões relevantes. Ainda que os licitantes não tenham qualquer controle sobre essas circunstâncias e mesmo que, em razão disso, não possuam elementos para aferir a probabilidade e o impacto dessa incerteza, as matrizes de risco têm alocado tal incerteza para os particulares.
28. Ao se considerar essa distribuição de riscos, a licitação pode ter como resultado não a melhor vantagem, mas a “melhor sorte”, a partir da proposta do licitante que mais aposte que os estudos providos pela administração estão corretos.
29. Considero que essas incorreções, quando grosseiras, possam viciar a formação de vontades manifestada no edital, dada a boa-fé entre as partes. Esses “erros de entrada” dão azo a vícios na capacidade volitiva e têm o poder de tornar as avenças anuláveis. Veja-se o que dispõe o Código Civil, acerca do erro substancial, quando versa sobre “defeitos no negócio jurídico – Capitulo IV”:
“Art. 138. São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio.
Art. 139. O erro é substancial quando:
I – interessa à natureza do negócio, ao objeto principal da declaração, ou a alguma das qualidades a ele essenciais;
II – concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante;
III – sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico” (grifou-se).
30. Como dado, “erro substancial” é uma falha relevante no consentimento que pode afetar a validade do contrato. É um vício que envolve um equívoco essencial determinante para o consentimento, com influência decisiva nas condições econômico-financeiras acordadas.
31. Os “erros de informação”, que quebram a expectativa razoável de veracidade que pautou a proposta das licitantes, conferindo um quadro fático incorreto, insuficiente ou mal compreendido, quando decisivos para a formação das condições do negócio, afetam ponto relevante na equação econômica da pactuação. Como situa Carlos Roberto Gonçalves, “o erro de informação pode ser considerado substancial quando afeta um aspecto essencial do contrato e induz a parte a um consentimento que, caso bem informada, não manifestaria” (Gonçalves, Direito Civil Brasileiro – Contratos).
32. Tipicamente, em empreitadas por preços unitários ou globais, erros nas “condições de contorno”, tais como equívocos no mapeamento de jazidas ou inadequação dos materiais disponíveis (entre outros elementos “de entrada” para o projeto), redundam em uma alteração unilateral do contrato¸ porque reformam o projeto e suas respectivas especificações, representando modificações qualitativas do contrato – ou mesmo quantitativas, quando repercutem em simples aumento das distâncias de transporte, por exemplo. Não há dúvidas quanto à necessidade de aditar aquelas avenças.
33. Já nas contratações integradas, quando as matrizes de riscos alocam como ônus das contratadas os encargos decorrentes das fontes de obtenção de insumos, a mera modificação da condição de contorno, por si só, não repercute em alteração contratual, porque o contrato entre as partes já previu tal condição. O evento é considerado como “ordinário”, devendo as ofertantes considerar tal incerteza na oferta do seu preço. A equação econômico-financeira do contrato foi moldada nesses termos.
34. Ocorre que essa equação é feita com base nas informações que cada parte dispunha à época da emanação de vontades, considerada a boa-fé subjetiva e objetiva. In caso, as condições de contorno foram providas pela administração e os preços foram dados em proporcional avaliação de correção quanto àquelas informações. Quando se trata de erros de informação grosseiros, substanciais e materialmente impactantes na equação econômica, em fato novo, imprevisível ou previsível de consequências incalculáveis, extrapola-se a ordinariedade passível de ser prevista pelas partes. Como extraordinário e absolutamente incalculável, pode haver a necessidade de reequilibrar o contrato.
35. Assim, imprecisões comuns, que podem ser consideradas não excessivas, referentes a condições de contorno, que onerem ou desonerem ordinariamente a equação econômico-financeira pautada na matriz de riscos, devem ser suportadas pelas contratadas. Erros substanciais, que ensejem uma onerosidade excessiva no contrato – à luz da teoria da imprevisão – podem redundar, porque fornecidos pelo contratante, em aditivo contatual.
36. Nesses erros graves no provimento das condições de contorno, raciocínio diverso redundaria em condenar os contratos, por falha da administração, à obra inacabada. Nem os interesses econômico-financeiros da contratada estariam satisfeitos – em face de condição absolutamente não gerenciável de risco pelos licitantes – nem os da administração, em seu desiderato de prover o objeto (a preço de mercado).
37. Lembre-se, por justeza, que se existir uma redução desproporcional de custos e soluções por parte da contratada, haveria de existir, igualmente, um aditivo redutor do contrato. Caso se descubram materiais mais aptos e mais próximos que repercutam em desproporcional vantagem ao particular, a administração teria o direito e o dever de exigir a redução do valor contratual.
38. Dessa discussão, oportuno recomendar à Infra S.A., com base no art. 250, inciso III, do Regimento Interno do TCU, que avalie a conveniência e oportunidade de incluir na matriz de risco, como ônus total da contratada, os riscos de sondagem, caracterização dos materiais, estudos de vazão ou qualquer outra condição de contorno necessária para a confecção do projeto definitivo pela contratada e, consequentemente, a proposição do valor justo, sem que as licitantes tenham qualquer gerenciamento sobre tais premissas ou condição razoável de monetizar esses tipos de risco, em prol dos princípios da isonomia, definição da melhor proposta, economicidade e competitividade”.
Tal entendimento reforça a importância de se delimitar com precisão quais riscos são efetivamente assumidos pela contratada e quais subsistem sob a responsabilidade da entidade licitante, sobretudo no que concerne às informações de base sobre o objeto a ser licitado.
2.3 Conceito de Erro Substancial
No âmbito do Direito Civil, considera-se erro substancial aquele que incide sobre elementos nucleares do objeto contratual, provocando desequilíbrios que inviabilizam ou oneram desproporcionalmente a execução do contrato. Trata-se de uma falha relevante no consentimento, capaz de afetar a validade do negócio jurídico, na medida em que envolve um equívoco essencial, determinante para a manifestação de vontade e com influência decisiva nas condições econômico-financeiras pactuadas[5]. Quando atinge a própria formação de vontade das partes, esse vício pode ensejar a anulação ou a revisão do contrato.
Aplicada ao regime administrativo e, no caso do referido Acórdão, ao regime das estatais, a noção de erro substancial abrange as falhas graves na definição das condições de contorno e nas informações disponibilizadas pela entidade licitante, a ponto de, caso a contratada tivesse exata ciência das circunstâncias, não se habilitasse à licitação ou ofertasse proposta em parâmetros completamente diversos. Em outras palavras, o erro substancial atinge a raiz do ajuste, legitimando, em muitos casos, a utilização de mecanismos de reequilíbrio contratual.
Quando configurado, o erro substancial pode submeter a contratada a custos muito superiores aos estimados, sem culpa atribuível à sua esfera de atuação, dada a presunção de boa-fé na formulação das propostas. Em tais situações, além de prejuízos diretos aos cofres públicos — em razão de possíveis paralisações ou rescisões do contrato —, há o risco de litígios judiciais e administrativos, bem como de responsabilização dos gestores por falhas no planejamento e na condução do certame.[6]
Por outro lado, o reconhecimento do erro substancial e o consequente reequilíbrio do contrato podem evitar a paralisação de obras, assegurar a continuidade do interesse público envolvido na contratação e, ainda, preservar a viabilidade econômica para o particular. Assim, a adoção de boas práticas de governança e planejamento, associada à observância rigorosa dos princípios da eficiência e da transparência, revela-se essencial para que a Administração reduza a probabilidade de erros relevantes e para que, caso estes ocorram, seja possível minorar seus efeitos por meio da teoria da imprevisão ou de outras soluções jurídicas adequadas.
3. A Teoria da Imprevisão como Base para o Reequilíbrio Contratual na Jurisprudência do TCU
3.1 Origem e Previsão Legal
A teoria da imprevisão, historicamente vinculada à cláusula rebus sic stantibus, encontra-se positivada no Código Civil brasileiro (BRASIL, 2002, arts. 478 a 480) e é amplamente aplicada aos contratos administrativos, em virtude da busca pela supremacia do interesse público e pela continuidade dos serviços ou obras. Seu propósito é possibilitar o reequilíbrio econômico-financeiro quando eventos supervenientes e imprevisíveis – ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis – alteram substancialmente as bases do contrato (FILHO, 2021).
O art. 478 do Código Civil dispõe que, nos contratos de execução continuada ou diferida, caso a prestação de uma das partes se torne excessivamente onerosa em razão de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, facultar-se-á ao devedor requerer a resolução do contrato. Por sua vez, o parágrafo único e os artigos subsequentes permitem a revisão contratual a fim de evitar a extinção do ajuste. No âmbito do Direito Administrativo, a aplicabilidade da teoria da imprevisão justifica-se também pela garantia do equilíbrio econômico-financeiro prevista na Lei nº 14.133/21 (BRASIL, 2021, art. 124, II, d).
A jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU) tem reiteradamente reconhecido a pertinência da teoria da imprevisão como fundamento para o reequilíbrio. Neste sentido, destaca-se o Acórdão nº 2429/2024-Plenário, que equipara erros substanciais nas condições de contorno fornecidas pela entidade licitante a fato imprevisível ou previsível de repercussões incalculáveis, legitimando a revisão contratual desde que verificada a onerosidade excessiva em desfavor da contratada. Tal posição assegura a competitividade dos certames – ao garantir propostas mais justas – e impede que a entidade seja beneficiada por seus próprios equívocos, o que violaria princípios como o da probidade e o da isonomia entre licitantes (TCU, Acórdão nº 2429/2024-Plenário).
Nesse sentido, cabe refletir sobre o entendimento de Filho[7], ao tratar do exercício da exceptio nos contratos administrativos, ao mencionar que “a Administração que não cumpre sua obrigação contratual não pode se locupletar de sua própria torpeza.”
3.2. Onerosidade Excessiva
A onerosidade excessiva constitui requisito central na aplicação da teoria da imprevisão, caracterizando-se por uma discrepância extrema entre as prestações contratuais, oriunda de fato superveniente ou de revelação posterior à celebração do contrato (CARVALHO FILHO, 2021). O parâmetro utilizado consiste, em geral, em examinar se a contratada se encontra em posição de inviabilidade econômica na continuidade das obras ou serviços.
No Acórdão nº 2429/2024-Plenário, o TCU define metodologia pautada na análise do lucro bruto projetado no orçamento de referência da Administração, descontando os tributos pertinentes e quaisquer custos adicionais. Configura-se onerosidade excessiva, e por conseguinte o direito ao reequilíbrio, quando a margem de lucro se torna negativa em decorrência dos fatos supervenientes:
“II.1.3 – Da ausência dos pressupostos para a concessão do reequilíbrio econômico-financeiro
39. Tornando, em tese, possível o reequilíbrio econômico-financeiro em face de erro de informação provido pela administração, há de se considerar, no caso concreto, os requisitos da teoria da imprevisão para viabilizar esse extraordinário aditamento contratual.
40. Como se sabe, em álea econômica, o reequilíbrio só se faz justo quando comprovadamente redunde em ônus extraordinário, com extrema vantagem (ou desvantagem) a quaisquer das partes.
41. Tal qual manejado no relatório precedente, a repercussão financeira decorrente dessa potencial modificação da fonte de insumos, em pedreira considerada mais viável, seria que o consórcio contratado teria um aumento de seus custos contratuais em aproximadamente R$ 10 milhões, o que condiz a algo próximo de 2% de repercussão financeira (R$ 500 milhões globais).
42. Ora, o montante não é tal que justifique uma onerosidade excessiva da contratada, nos termos dissertados. Em decisões mais recentes, o TCU tem considerado como baliza de variação extrema de encargos o montante de lucro líquido que seria percebido ao particular, tomando como pressuposto o orçamento referencial elaborado pela administração. Veja-se excerto de meu voto recente, acolhido por unanimidade por esta Corte, na oportunidade do Acórdão 2.135/2023-Plenário:
“A jurisprudência desta Corte de Contas, inaugurada pelo Acórdão 1604/2015-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Augusto Nardes, parece estar convergindo para o emprego da taxa de lucro constante do BDI de referência como parâmetro prioritário para caracterizar a onerosidade excessiva de um desequilíbrio contratual. Nesse sentido, os Acórdão 4072/2020-TCU-Plenário (relator: Ministro Bruno Dantas), 1.905/2020-Plenário (relatora: Ministra Ana Arraes) e 8.032/2023-1ª Câmara (de minha própria relatoria).
A taxa de lucro do BDI, além de ser a “régua” que mede a ocorrência ou não de um significativo desequilíbrio na equação econômico-financeira da avença, também é expurgada por alguns normativos no cálculo do REF, como procede o Dnit em sua Resolução 13/2021. A exclusão do lucro (e de outras rubricas do BDI) poderia ser explicada pela necessidade de evitar o enriquecimento sem causa do particular, na medida em que a incidência da taxa de lucro sobre o valor a ser indenizado ao particular causaria novo desequilíbrio ao ajuste, desta vez onerando a administração contratante para aumentar indevidamente a remuneração do contratado por meio da incidência de lucro sobre uma elevação extraordinária e imprevisível dos custos dos insumos” (grifou-se).
42. No caso do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit), que se utiliza das referências do Sicro para lastrear os seus preços de mercado – também empregado pela Infra S.A. para parametrizar o justo preço das obras da Fiol –, a autarquia regulamentou o percentual de 5,11% para o limite de onerosidade excessiva (Resolução 13/2021), obtido a partir do expurgo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) do lucro bruto embutido no BDI de referência.
43.Como se vê, os 2% de repercussão da “novidade” contratual – erro na condição de contorno com respeito à possibilidade de utilização das jazidas mapeadas no anteprojeto – não representam patamar suficiente para justificar o reequilíbrio entre as partes, em “erro substancial”. O fato de a contratada não concordar com tais termos, em ameaça de abandono das obras, deve ser tratado, se assim for o caso, nos termos da lei e do contrato, com aplicação das respectivas penalidades.
44.Nessa conclusão, é necessário dar ciência ao jurisdicionado, com base no art. 2º, inciso II, da Resolução-TCU 315/2020, de que o atendimento a pleito de reequilíbrio econômico-financeiro da contratada em face do aumento da distância de transporte de brita para lastro, em razão da superveniência de informação sobre a inadequação do material pétreo nas quatro pedreiras de projeto, em novidade da informação (“erro substancial”, nos termos dos arts. 138 e 139 do Código Civil Brasileiro), só pode ser acatado se comprovada a ocorrência de uma “onerosidade excessiva” dos encargos da contratada. Essa excessividade pode ser tomada a partir da subtração dos custos (inclusive de transporte) da nova solução pelos custos da solução tomada em anteprojeto, bem como os demais requisitos da teoria da imprevisão.
45. Para o cômputo da “onerosidade excessiva”, ausente menção explícita no contrato, pode ser estimado o momento em que o lucro líquido da contratada se tornar negativo, com cálculo realizado a partir do lucro bruto estimado no orçamento de referência da administração, descontados o Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), tal qual ajuizado em jurisprudência mais recente desta Corte, a exemplo dos Acórdãos 1.604/2015-Plenário, 1.905/2020-Plenário, 4.072/2020-Plenário, 2.135/2023-Plenário e 8.032/2023-1ª Câmara.
46. Cabe igualmente cientificar à Infra S.A. que se faz irregular adotar qualquer providência contratual que envolva alterações de fontes de brita para lastro ou de suas quantidades de maneira a modificar os custos contratuais, via reequilíbrio econômico-financeiro, consideradas as ponderações ora tecidas, sem realizar os estudos das pedreiras da região do Lote 6F, de forma a comprovar que nenhuma atenda aos parâmetros técnicos previstos em normativo, utilizando como balizador os estudos previstos nos itens 4.1 e 4.2 da Norma Técnica 80-EP-000A-29-8000, descumpre o item 31 da Matriz de Riscos do Anexo I-C do Termo de Referência, bem como o art. 81, inciso VI, alínea “d”, da Lei 13.303/2016 e a teoria da imprevisão.
47.Finalmente, convém recomendar à estatal que inclua nas próximas matrizes de risco, ou no normativo interno, o que venha a ser uma “onerosidade excessiva” necessária para configuração do desequilíbrio econômico-financeiro da evença, nos termos da teoria da imprevisão, do art. 81, inciso VI, da Lei 13.303/2016 e do guardado nos arts. 478, 479 e 480 do Código Civil Brasileiro, aplicável à empresa Infra S.A. por força do art. 68 da Lei das Estatais, em prol da segurança jurídica dos futuros contratos”.
Assim, no referido julgado, o TCU destaca que o reequilíbrio econômico-financeiro, embora cabível em virtude de erros informacionais da Administração, requer a comprovação de um ônus extraordinário, que implique vantagem ou desvantagem extremada a uma das partes (itens 39 e 40). O Tribunal utiliza como balizador o índice de lucro líquido estimado a partir do orçamento de referência, extraindo-se eventual enriquecimento sem causa e afastando-se impactos ordinários, já previstos na margem de risco do contrato.
Quando a repercussão financeira, em termos percentuais, se revela ínfima – a exemplo dos “2% de repercussão” mencionados no acórdão –, não há fundamento para a concessão do reequilíbrio. Nesse caso, a necessidade de revisar o contrato somente se legitima se restar demonstrado que a desvantagem econômica excede a capacidade normal de absorção de riscos pelas empresas contratadas. Além disso, ressalta-se a importância de estudos técnicos robustos para comprovar que nenhum fator alheio às informações iniciais poderia ser facilmente identificado ou mensurado pelos licitantes na fase de apresentação das propostas (itens 44 a 46).
O Tribunal, ao final, recomenda que a estatal (i) inclua critérios objetivos de definição de “onerosidade excessiva” em suas matrizes de risco ou normativos internos e (ii) conduza estudos técnicos detalhados quando realizar alterações contratuais que impactem custos, de forma a evitar concessões indevidas de reequilíbrio (item 47).
Dessa maneira, a jurisprudência do TCU consolida a necessidade de um exame pormenorizado de cada situação, ponderando o grau de previsibilidade dos fatos, a margem de lucro estimada e a real capacidade de gerenciamento dos riscos. Em última instância, busca-se preservar a viabilidade dos contratos, sem descurar da responsabilidade das partes e do zelo com o interesse público.
5. Responsabilidade da Administração
Nas contratações integradas, as matrizes de riscos assumem uma importância especial, sobretudo com a entrada em vigor da Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021), que consolidou a matriz de riscos como um instrumento de governança nas contratações públicas, delimitando com maior precisão as responsabilidades de cada parte envolvida no contrato. É comum que a Administração Pública transfira ao contratado boa parte dos riscos relacionados à elaboração dos projetos. Contudo, não é admissível que a contratada suporte o ônus decorrente de informações que, por sua natureza, deveriam estar sob a posse e o domínio da entidade licitante. Essa delimitação é essencial para evitar desequilíbrios contratuais que possam comprometer a execução do objeto ou mesmo violar princípios da eficiência e da razoabilidade.
Assim, a alocação de riscos não deve eximir o ente público de sua responsabilidade em fornecer dados corretos e suficientemente detalhados. Diante de inconsistências graves, é cabível pleitear o reequilíbrio, pois não se pode admitir que a matriz de riscos sirva de escudo para omissões relevantes da Administração (TCU, Acórdão nº 2429/2024-Plenário). Neste sentido, importante destacar o que traz o acórdão, quanto a responsabilização da entidade licitante, em casos de omissão grave:
“II.1.4 – Da potencial omissão grave de dado ou de informação pela projetista
49. Como já narrado, as condições de contorno providas pela administração, especialmente nas contratações integradas e semi-integradas, possuem importância significativa para o sucesso do contrato e para a obtenção da melhor vantagem.
50. Condições irreais, haja vista o impacto na solução e no preço ofertado, maculam o processo licitatório e a própria ideia de utilizar a contratação integrada. Nesse regime de execução, as empresas são instigadas a concorrer em termos de solução, “fazendo engenharia” e, dessa competição – aí considerado o preço ofertado –, emerge a proposta mais vantajosa.
51. Quando as condições de contorno são fictícias não há exatamente uma disputa por solução. As metodologias/tecnologias sugeridas também não se tornam objetivamente comparáveis. São ofertas distintas para condições diferentes. Há imenso prejuízo à isonomia do certame e altíssimo potencial de direcionamento das licitações.
52. Não por outro motivo, o legislador da Lei 14.133/2021 tipificou um crime denominado “omissão grave de dado ou de informação por projetista”, assim objetivado:
“Art. 337-O. Omitir, modificar ou entregar à Administração Pública levantamento cadastral ou condição de contorno em relevante dissonância com a realidade, em frustração ao caráter competitivo da licitação ou em detrimento da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, em contratação para a elaboração de projeto básico, projeto executivo ou anteprojeto, em diálogo competitivo ou em procedimento de manifestação de interesse:
Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa.
§ 1º Consideram-se condição de contorno as informações e os levantamentos suficientes e necessários para a definição da solução de projeto e dos respectivos preços pelo licitante, incluídos sondagens, topografia, estudos de demanda, condições ambientais e demais elementos ambientais impactantes, considerados requisitos mínimos ou obrigatórios em normas técnicas que orientam a elaboração de projetos.
§ 2º Se o crime é praticado com o fim de obter benefício, direto ou indireto, próprio ou de outrem, aplica-se em dobro a pena prevista no caput deste artigo”(grifou-se).
52. O crime é imediatamente aplicável à Lei 13.303/2016 por força do art. 185 da Lei 14.133/2021, em que “aplicam-se às licitações e aos contratos regidos pela Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, as disposições do Capítulo II-B do Título XI da Parte Especial do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940”.
53. Nesse norte, considerando o poder vinculado apuratório, deve-se determinar à Infra S.A., com base no art. 250, inciso I, do Regimento Interno do TCU, que avalie a responsabilidade da projetista e, se for o caso, encaminhe às autoridades apuratórias devidas, a eventual notitia criminis, tendo em vista a possível ocorrência de “omissão grave de dado ou de informação”, em face de eventual erro das “condições de contorno” do anteprojeto/projeto que respaldou o Termo de Referência 2/2021. A AudPortoFerrovia deve monitorar tal providência.
Extrai-se do julgado a relevância de fornecer condições de contorno fidedignas, sob pena de ferir a competitividade do certame e o próprio objetivo do regime de contratação integrada. Ainda que a lei autorize a transferência de riscos técnicos à contratada, o ente público não pode descurar-se de disponibilizar dados mínimos, sob pena de incidir em omissão grave, conduta tipificada na Lei nº 14.133/2021 e que pode ensejar responsabilização penal.
6. A Importância Da Definição De “Onerosidade Excessiva” Nas Matrizes De Risco
6.1 Diretriz do TCU
Para promover segurança jurídica e minimizar litígios, o Tribunal de Contas da União (TCU) tem recomendado que as entidades estabeleçam, em suas matrizes de risco, critérios claros de caracterização da “onerosidade excessiva” (TCU, Acórdão nº 2429/2024-Plenário). Essa definição prévia permite que, já na fase de licitação, as partes conheçam os parâmetros objetivos a serem utilizados se surgirem eventos imprevisíveis ou de grande impacto financeiro.
Sem tais critérios, crescem a insegurança jurídica e a probabilidade de conflitos interpretativos na execução contratual. Ao prever expressamente quando o desequilíbrio estará configurado, evitam-se discussões judiciais desnecessárias, o que melhora o ambiente de negócios nas contratações públicas.
A fim de garantir a efetividade dessa orientação, alguns requisitos se mostram fundamentais, para que a definição de “onerosidade excessiva” seja efetiva, nos processos de contratação:
- Clareza e objetividade: descrição numérica ou percentuais claros de variação de custos que caracterizam a onerosidade excessiva.
- Bases de comparação: indicação do orçamento de referência e da margem de lucro estimada pela Administração, discriminando encargos e tributos.
- Concordância com a lei: conformidade com a Lei nº 13.303/2016 e com as disposições do Código Civil sobre onerosidade excessiva.
- Transparência: divulgação antecipada dessas condições no edital, para que todos os licitantes possam precificar adequadamente o risco.
Diante das considerações apresentadas pelo julgado, quais medidas poderiam ser adotadas para aprimorar as contratações de obras e serviços de engenharia, em especial àquelas que adotam o regime da contratação integral?
A principal estratégia para prevenir erros substanciais que resultem em onerosidade excessiva é o planejamento rigoroso e a adoção de boas práticas de governança. Estudos técnicos preliminares, avaliação de viabilidade, sondagens de solo e pareceres multidisciplinares contribuem para a confiabilidade dos dados fornecidos ao mercado.
Além disso, a implementação de comissões especiais de contratação de obras nas estatais, à semelhança do que prevê a Nova Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 14.133/2021), pode assegurar a checagem cruzada das informações que serão incorporadas ao edital, mitigando potenciais falhas e responsabilizando as áreas competentes pela veracidade dos dados publicados. Tal estrutura reforça a coordenação interna e a transparência do processo, uma vez que vários agentes – com distintas áreas de especialização – atuam de forma colaborativa na elaboração e fiscalização dos documentos.
8. CONCLUSÕES
A teoria da imprevisão, aplicada aos contratos administrativos, sobretudo no regime de contratação integrada, reflete a preocupação do ordenamento jurídico com a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro das avenças entre o Poder Público e particulares. As disposições do Código Civil (arts. 478 a 480), aliadas à jurisprudência do TCU, amparam a revisão contratual nos casos em que erros substanciais da Administração, constantes das condições de contorno, causem onerosidade excessiva à contratada.
Nesse contexto, a contratação integrada, prevista na Lei 13.303/2016, embora traga benefícios de agilidade e eficiência às empresas estatais, exige maior cautela na definição do objeto e na alocação de riscos. A disponibilização de informações incompletas ou equivocadas pode ensejar desequilíbrios importantes, legitimando pleitos de reequilíbrio com base na teoria da imprevisão.
A jurisprudência do TCU, exemplificada pelo Acórdão nº 2429/2024-Plenário, aponta para a necessidade de provas sólidas acerca do erro, de modo a evidenciar sua natureza substancial e seu impacto na onerosidade do contrato. Recomenda-se, pois, a adoção de critérios objetivos de “onerosidade excessiva” nas matrizes de risco, além de maior transparência e robustez no planejamento dos certames.
Por fim, conclui-se que a adoção de boas práticas de governança, planejamento e controle, aliada à capacitação dos agentes públicos, é a medida mais eficaz para prevenir litígios e aprimorar a execução dos contratos. A teoria da imprevisão funciona como válvula de escape para situações extraordinárias, mas a sua aplicação deve ser criteriosa, sob pena de comprometer a estabilidade dos empreendimentos e o respeito aos princípios que regem a Administração Pública.
REFERÊNCIAS
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BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 11 jan. 2002.
BRASIL. Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016. Dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 1 jul. 2016.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 35. ed. São Paulo: Atlas, 2021.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 34. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020.
FARIAS, Alexandre. Contratação Integrada e Alocação de Riscos: Análise Crítica. Belo Horizonte: Fórum, 2019.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei das Estatais. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2017.
MASSONI, Thiago. Contratos de Obras Públicas e Regimes de Execução. São Paulo: Saraiva, 2021.
MELLO, Carolina Soares. Equilíbrio Econômico-Financeiro e Teoria da Imprevisão nos Contratos Administrativos. São Paulo: Revista de Direito Público, v. 2, n. 1, 2019.
TCU. Acórdão nº 2429/2024-Plenário. Relator: Ministro Benjamin Zymler. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 2024.
[1] BRASIL. Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016. Dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no1 âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Brasília, DF: Presidência da República, 2016. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/l13303.htm. Acesso em: 23 jan. 2025.
[2] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 2433/2016 – Plenário. Relator: Ministro Benjamin Zymler. Brasília, DF, 2016. Disponível em: https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/pesquisa/acordao-completoDiário Oficial da União. Acesso em: 23 jan. 2025.
[3] BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Brasília, DF, 11 jan. 2002
[4] FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 35. ed. São Paulo: Atlas, 2021, p. 207.
[5] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 2429/2024 – Plenário. Relator: Ministro Benjamin Zymler. Brasília, DF, 2024. Disponível em: [https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/pesquisa/acordao-completoDiário Oficial da União]. Acesso em: 23 jan. 2025.
[6] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 2429/2024 – Plenário. Relator: Ministro Benjamin Zymler. Brasília, DF, 2024. Disponível em: [https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/pesquisa/acordao-completoDiário Oficial da União]. Acesso em: 23 jan. 2025.
[7] CARVALHO FILHO, José dos Santos Manual de Direito Administrativo. Op. Cit., p. 188
