As consequências da ausência de exame jurídico prévio nas licitações pautadas na Lei 14.133/2021

Por Grupo JML[1]

A atribuição precípua da assessoria jurídica é examinar, sob a ótica técnico-jurídica, os documentos, procedimentos, etc. submetidos à sua apreciação, de modo a fornecer subsídios ao administrador na tomada de decisões. Nas palavras de Carlos Pinto Coelho Motta, a finalidade da assessoria jurídica é, especialmente, “instrumentalizar as decisões do ordenador, dando-lhe suporte e segurança jurídicos”.[2]

A análise realizada pela assessoria jurídica destina-se, também, a verificar os aspectos legais do ato e evitar a descoberta tardia de vícios ou nulidades constantes no processo que podem gerar prejuízos à Administração e questionamentos por parte dos órgãos de controle.

E a Nova Lei de Licitações – Lei nº 14.133/2021 – enfatizou ainda mais o papel do assessor jurídico nos processos de contratações públicas[3], ampliando suas atribuições, que não se restringem apenas à função de controlar a legalidade da contratação, mas também de dar apoio jurídico aos gestores e servidores envolvidos no processo, atuando, ademais, como uma segunda linha de defesa na fiscalização, gestão de riscos e controle preventivo nos processos de contratações, ao lado do setor de controle interno do próprio órgão ou entidade:

“Art. 53. Ao final da fase preparatória, o processo licitatório seguirá para o órgão de assessoramento jurídico da Administração, que realizará controle prévio de legalidade mediante análise jurídica da contratação.

§ 1º Na elaboração do parecer jurídico, o órgão de assessoramento jurídico da Administração deverá:

I – apreciar o processo licitatório conforme critérios objetivos prévios de atribuição de prioridade;

II – redigir sua manifestação em linguagem simples e compreensível e de forma clara e objetiva, com apreciação de todos os elementos indispensáveis à contratação e com exposição dos pressupostos de fato e de direito levados em consideração na análise jurídica;

(…).

§ 3º Encerrada a instrução do processo sob os aspectos técnico e jurídico, a autoridade determinará a divulgação do edital de licitação conforme disposto no art. 54.

§ 4º Na forma deste artigo, o órgão de assessoramento jurídico da Administração também realizará controle prévio de legalidade de contratações diretas, acordos, termos de cooperação, convênios, ajustes, adesões a atas de registro de preços, outros instrumentos congêneres e de seus termos aditivos.

§ 5º É dispensável a análise jurídica nas hipóteses previamente definidas em ato da autoridade jurídica máxima competente, que deverá considerar o baixo valor, a baixa complexidade da contratação, a entrega imediata do bem ou a utilização de minutas de editais e instrumentos de contrato, convênio ou outros ajustes previamente padronizados pelo órgão de assessoramento jurídico.

(…)

Art. 117. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por 1 (um) ou mais fiscais do contrato, representantes da Administração especialmente designados conforme requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, ou pelos respectivos substitutos, permitida a contratação de terceiros para assisti-los e subsidiá-los com informações pertinentes a essa atribuição.

(…)

§ 3º O fiscal do contrato será auxiliado pelos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração, que deverão dirimir dúvidas e subsidiá-lo com informações relevantes para prevenir riscos na execução contratual.

(…)

Art. 168. O recurso e o pedido de reconsideração terão efeito suspensivo do ato ou da decisão recorrida até que sobrevenha decisão final da autoridade competente.

Parágrafo único. Na elaboração de suas decisões, a autoridade competente será auxiliada pelo órgão de assessoramento jurídico, que deverá dirimir dúvidas e subsidiá-la com as informações necessárias.

CAPÍTULO III

DO CONTROLE DAS CONTRATAÇÕES

Art. 169. As contratações públicas deverão submeter-se a práticas contínuas e permanentes de gestão de riscos e de controle preventivo, inclusive mediante adoção de recursos de tecnologia da informação, e, além de estar subordinadas ao controle social, sujeitar-se-ão às seguintes linhas de defesa:

I – primeira linha de defesa, integrada por servidores e empregados públicos, agentes de licitação e autoridades que atuam na estrutura de governança do órgão ou entidade;

II – segunda linha de defesa, integrada pelas unidades de assessoramento jurídico e de controle interno do próprio órgão ou entidade;

III – terceira linha de defesa, integrada pelo órgão central de controle interno da Administração e pelo tribunal de contas.” (grifou-se)

Sobre o assunto, leciona Marçal Justen Filho:

“O assessoramento jurídico apresenta dupla dimensão em relação à atividade administrativa propriamente dita.

O assessoramento jurídico configura, de modo primordial, uma função de apoio ao desenvolvimento das demais atividades. Compreende a identificação das normas jurídicas aplicáveis ao caso concreto, a avaliação das interpretações cabíveis, a exposição quanto às alternativas de soluções a serem adotadas e a proposta de escolha mais adequada.

Por outro lado, o assessoramento jurídico também compreende uma função de fiscalização. O art. 169, inc. II, da Lei 14.133/2021, qualifica a atuação das unidades de assessoramento jurídico como integrantes da segunda linha de defesa da regularidade da atuação administrativa. Sob esse enfoque, incumbe aos a assessoramento jurídico atuação de controle. Cabe-lhe identificar violações efetivas ou potenciais ao ordenamento jurídico e adotar as providências cabíveis.”[4] (grifou-se)

Observa-se, portanto, a importância da atuação da assessoria jurídica nos processos de contratações públicas, que tem uma dupla função: de colaboração e de controle/fiscalização.

De todo modo, ainda que primordial e obrigatório o exame dos processos licitatórios pela assessoria jurídica, consoante determina o art. 53 da Lei nº. 14.133/2021, eventual inobservância da formalidade, mesmo que se constitua em infração grave apta a ensejar responsabilização dos agentes envolvidos, a princípio não acarreta, por si só, a nulidade de todo o procedimento, se inexistentes outras irregularidades/ilegalidades insanáveis.

Válido citar, novamente, a opinião de Marçal Justen Filho, ao comentar o art. 53 da Lei nº. 14.133/2021:

“Mas a ausência de manifestação da assessoria jurídica não se constitui defeito autônomo, apto a eliminar a validade do ato. Aplica-se o princípio da instrumentalidade das formas.

Se o edital e as minutas de contratação forem perfeitos e não possuírem irregularidades, seria um despropósito supor que a ausência de prévia aprovação da assessoria jurídica seria suficiente para invalidar a licitação.

Portanto, o essencial é a regularidade dos atos, não a aprovação da assessoria jurídica. Com isso, afirma-se que a ausência de observância do disposto no parágrafo único não é causa autônoma de invalidade da licitação. O descumprimento da exigência do art. 53 não macula o procedimento se inexistir vício específico no processo.

Em tal hipótese, configurar-se-á a responsabilidade funcional dos agentes que deixaram de observar a formalidade.”[5] (grifou-se)

Da mesma forma, ponderam Guilherme Carvalho e Luiz Felipe Simões:

“Inicialmente, a norma prevista no §3º assinala que ‘encerrada a instrução do processo sob os aspectos técnico e jurídico, a autoridade determinará a divulgação do edital de licitação na forma do artigo 54’. Significa dizer que o parecer jurídico é elemento indispensável para a fase preparatória do processo licitatório, salvo nas hipóteses previstas no §5º do mesmo artigo 53.

Importante questionar, contudo, se a ausência do parecer jurídico — excetuadas as hipóteses previstas no §5º já mencionado — macula a validade do processo licitatório. Para responder a essa indagação, é mister destacar, preliminarmente, o conteúdo do caput do referido artigo 53, segundo o qual a análise jurídica é elemento indispensável ao controle prévio de legalidade da contratação. A interpretação conjunta desses dois dispositivos nos leva à conclusão de que a ausência do parecer jurídico compromete sobremaneira o controle da legalidade do processo licitatório, mas não necessariamente eiva de nulidade o instrumento convocatório. Nossa opinião encontra eco na doutrina [1], bem como vai ao encontro do posicionamento adotado pelo Tribunal de Contas da União, no sentido de que a ausência de parecer jurídico obrigatório implica tão somente a responsabilização da autoridade competente que não o solicitou de forma tempestiva, ainda que o parecer venha a ser posteriormente elaborado e juntado ao processo”.[6]

O TCU, em decisões pretéritas em face da Lei nº 8.666/1993, já sinalizou que a ausência do exame jurídico no momento oportuno é falha que enseja a responsabilização dos agentes que deveriam ter submetido o processo à assessoria jurídica e não o fizeram:

“[RELATÓRIO]

41. O fato de ter havido parecer jurídico ratificando todo o processo licitatório não supre a falha quanto à ausência de parecer acerca das minutas dos editais das cartas convites realizadas, conforme entende o responsável. A análise pela assessoria jurídica das minutas dos editais das cartas convite é de significativa importância, pois tem por objetivo verificar a conformidade do ato convocatório com as exigências legais, evitando, ou pelo menos diminuindo os riscos de se ferir o princípio da legalidade ou de que futuros questionamentos acerca da legalidade do ato possam comprometer o andamento do certame. Dessa forma, não resta afastada a falha levantada.

[ACÓRDÃO]

9.1. conhecer da presente Representação, nos termos do art. 237, inciso II, do Regimento Interno do TCU;

9.2. no mérito, considerar a presente Representação parcialmente procedente;

9.3. rejeitar parcialmente as razões de justificativa do responsável [omissis];

9.4. aplicar ao responsável [omissis] a multa prevista no inciso II do art. 58 da Lei 8.443, de 16 de julho de 1992 (…)”.[7] (grifou-se)

[VOTO]

Como visto no relatório precedente, tratam os autos, originariamente, de representação formulada em razão de supostas irregularidades ocorridas na Concorrência nº AA 02/2008, conduzida pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES, objetivando a aquisição de solução integrada de gestão empresarial de mercado, bem como a prestação de serviços técnicos especializados de planejamento, parametrização, customização, manutenção, treinamento, implantação em produção, operação assistida e suporte técnico à operação em produção da aludida solução.

2. Mediante o Acórdão 6571/2009-TCU-Primeira Câmara, este Tribunal decidiu conhecer da referida representação e, no mérito, considerá-la parcialmente procedente, bem como endereçar ao BNDES a seguinte determinação, dentre outras medidas:

‘1.6.6. em atendimento ao inciso VI e parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993:

a) somente publique edital licitatório cuja minuta tenha sido prévia e formalmente examinada e aprovada pela sua Área Jurídica (AJ);

b) antes de adjudicar o contrato, ou de homologar o resultado da presente licitação, ou ainda de assinar o contrato, providencie o competente exame e aprovação do edital pela Área Jurídica (AJ);’.

3. Examina-se, nesta oportunidade, pedido de reexame interposto pela entidade, acostado às fls. 1/6 do Anexo 24, por meio do qual requer a insubsistência da determinação transcrita acima, alegando, em síntese, que a legislação exigiria apenas a análise jurídica do edital, cabendo ao administrador, no âmbito de sua alçada, distribuir tal competência, em conformidade com as normas referentes à organização administrativa.

4. Nesse sentido, assevera que a atribuição ao Departamento de Licitações da competência para aprovar os editais de licitação satisfaria o requisito imposto pelo art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993, haja vista consistir em órgão jurídico.

5. No tocante à admissibilidade do recurso em apreço, entendo que deve ser conhecido, com fundamento no art. 48, caput e parágrafo único, da Lei nº 8.443/1992, c/c o art. 286 do Regimento Interno do TCU.

6. No mérito, manifesto total concordância com os argumentos oferecidos na instrução da unidade técnica, transcritos no relatório precedente, cujos fundamentos incorporo a estas razões de decidir.

7. De fato, conforme registrado pela Serur, o art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993 dispõe claramente que as minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes, devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.

8. No presente caso, constatou-se que a análise e a aprovação da minuta do edital da Concorrência nº AA 02/2008 foi feita pelo próprio Departamento de Licitações do BNDES, e não pelo seu Departamento Jurídico, em desacordo, portanto, com o estabelecido na referida lei.

9. Além de infração a norma legal, tal procedimento configura a quebra de um dos princípios basilares do sistema de controle interno, derivado do princípio da moralidade administrativa, qual seja, o princípio da segregação de funções, segundo o qual as funções potencialmente conflituantes – autorização, aprovação, execução, controle e contabilização das operações – devem ser executadas por pessoas e setores independentes entre si, possibilitando a realização de verificação cruzada.

10. Em vista disso, julgo acertada a proposta de se negar provimento ao presente recurso, mantendo-se inalterada a deliberação recorrida.”[8]

Enfim, tem-se que, como regra, o exame prévio dos processos de contratações públicas pela assessoria jurídica é formalidade obrigatória e indispensável. Sua inobservância “pode acarretar a invalidade do processo licitatório e apresentar implicações muito sérias”.[9] No entanto, em certos casos, se de fato ausentes quaisquer irregularidades no processo, pode-se admitir que a ausência da manifestação jurídica não acarreta necessariamente a invalidade de todos os demais atos praticados, o que não afasta, porém, a responsabilidade dos agentes envolvidos na falha processual.

Por isso, cabe bastante cautela à Administração neste aspecto, que deve seguir rigorosamente os ditames legais, evitando o risco de apontamentos futuros por parte dos órgãos de controle ou até mesmo a invalidação de seus atos administrativos em sede judicial.


[1] Texto elaborado pelos consultores da JML.

[2] MOTTA, Carlos Pinto Coelho, Eficácia nas Licitações e Contratos: Doutrina, Jurisprudência e Legislação, Del Rey: Belo Horizonte, 2005, p. 327.

[3] Sobre o tema, confira-se o texto do professor Luiz Cláudio de Azevedo Chaves, divulgado na Coluna Jurídica JML, disponível em <https://portal.jmlgrupo.com.br/pagina.php?area=coluna-juridica&acao=download&dp_id=243>.

[4] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas: Lei 14.133/2021. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 642-643.

[5] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários, p. 641.

[6] Fonte: <https://www.conjur.com.br/2021-jun-25/licitacoes-contratos-parecer-juridico-lei-licitacoes-parte>.

[7] TCU. Acórdão nº 7857/2012. Segunda Câmara.

[8] TCU. Acórdão 5536/2010. Primeira Câmara.

[9] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários, p. 641.

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