Por Julieta Mendes Lopes[1]
1. Conceito e enquadramento.
Conforme previsto no art. 4º, inciso IV, do Regulamento de Licitações e Contratos[2], o credenciamento consiste em “procedimento para convocação de interessados em se credenciarem a prestar serviços ou a fornecer bens, quando demandados, observados termos e condições, critérios de habilitação e remuneração, previamente estabelecidos pelo contratante”. Trata-se, portanto, de procedimento auxiliar à futura contratação, instaurado a partir de chamamento público em que a entidade convoca interessados em prestar serviços ou fornecer bens para que, preenchidos os requisitos mínimos, se credenciem para executar o objeto quando convocados, em virtude de demanda plural que não possa ser suprida de forma satisfatória por uma única empresa.
Esse instituto foi incorporado à Lei Geral de Licitações e Contratações em 2021 – com o advento da Lei nº. 14.133 – e ao Regulamento de Licitações e Contratos dos Serviços Sociais Autônomos. Mas, mesmo antes da inclusão na Lei e no Regulamento, o credenciamento já era utilizado com fundamento jurídico em inexigibilidade de licitação, consoante pacífica jurisprudência do TCU:
“1. O credenciamento é hipótese de inviabilidade de competição não expressamente mencionada no art. 25 da Lei 8.666/93 (cujos incisos são meramente exemplificativos).
Adota-se o credenciamento quando a Administração tem por objetivo dispor da maior rede possível de prestadores de serviços. Nessa situação, a inviabilidade de competição não decorre da ausência de possibilidade de competição, mas sim da ausência de interesse da Administração em restringir o número de contratados. Representações formuladas por cidadão e por escritórios de advocacia questionaram supostas irregularidades ocorridas em licitação realizada pelo Centro de Apoio aos Negócios e Operações Logísticas de São Paulo (Cenop Logística São Paulo) do Banco do Brasil S.A., para o credenciamento de sociedades de advogados. O Ministro Benjamin Zymler, em voto revisor, salientou que o modelo de contratação efetuado pelo Banco do Brasil não poderia ser classificado como credenciamento. Em seu entendimento, ‘o credenciamento é hipótese de inviabilidade de competição não expressamente mencionada no art. 25 da Lei 8.666/1993 (cujos incisos são meramente exemplificativos). Adota-se o credenciamento quando a administração tem por objetivo dispor da maior rede possível de prestadores de serviços’. Nessa situação, afirmou que ‘a inviabilidade de competição não decorre da ausência de possibilidade de competição, mas sim da ausência de interesse da administração de restringir o número de contratados’. No caso concreto, entende o revisor, existe a possibilidade de competição, ‘mas não há interesse da administração de contratar número significativo de escritórios’. Nesses termos, concluiu que ‘o modelo adotado pelo Banco do Brasil não pode ser classificado como credenciamento, pois desatende o requisito essencial, qual seja, maximizar o número de prestadores de serviços, atendidos os requisitos mínimos estipulados em edital’. Assim, a par das irregularidades enumeradas no voto revisor (não adoção de uma das modalidades de licitação previstas em lei; previsão de contratação simultânea de mais de um licitante para o mesmo objeto; não adoção do contrato administrativo disciplinado na Lei 8.666/93, dentre outras), o Plenário, com a anuência do relator, acatou a proposta revisora, concedendo medida cautelar inaudita altera pars e determinando ‘a suspensão do certame (…) por não observar as disposições relativas às licitações previstas na Lei 8.666/1993, bem assim aquelas que regem os contratos administrativos’, bem como a oitiva da entidade. Acórdão 3567/2014-Plenário, TC 018.515/2014-2, revisor Ministro Benjamin Zymler, 9.12.2014.”2 (grifou-se)
(…)
Boletim de Jurisprudência 2/2013
Acórdão 5178/2013-TCU-Primeira Câmara
INDEXAÇÃO
Licitação. Representação. Credenciamento.
ENUNCIADO
A aplicação do sistema de credenciamento na contratação de serviços deve observar os seguintes requisitos, conforme as orientações expedidas pelo Acórdão 351/2010-TCU-Plenário: a) a contratação de todos os que tiverem interesse e que satisfaçam as condições fixadas pela Administração, não havendo relação de exclusão; b) a garantia da igualdade de condições entre todos os interessados hábeis a contratar com a Administração, pelo preço por ela definido; c) a demonstração inequívoca de que as necessidades da Administração somente poderão ser atendidas dessa forma, cabendo a devida observância das exigências do art. 26 da Lei 8.666/93, principalmente no que concerne à justificativa de preços”.
Nesse sentido, também, a visão de Joel de Menezes Niebuhr:
“A licitação pública só é viável nas hipóteses em que há relação de exclusão, isto é, em que a Administração Pública escolhe uma pessoa ou um grupo limitado de pessoas para firmarem contrato administrativo, excluindo outras tantas interessadas. Desse modo, alguém acaba por colher os benefícios econômicos do contrato administrativo e outros não, pelo que é necessário garantir a todos o mesmo tratamento, preservando, ademais, o interesse público e a moralidade administrativa. Seguindo essa linha de raciocínio, nas hipóteses em que o interesse público demanda contratar todos os possíveis interessados, todos em igualdade de condições, não há que se cogitar de licitação pública, porque não há competição, não há disputa.”[3]
Dessa feita, considerando a possibilidade de contratação de todas as credenciadas, a partir de critério isonômico e de acordo com um preço tabelado, não havia nesse procedimento a competitividade, no conceito jurídico da palavra, porquanto as empresas não concorriam entre si para definir aquela que seria contratada, conduzindo a hipótese à inexigibilidade por inviabilidade de competição.
Diferente da concepção clássica, na Lei nº. 14.133/21 o credenciamento passa a ser considerado como procedimento auxiliar à contratação, que poderá culminar com a formalização de contrato, este sim fundamentado em inexigibilidade de licitação. Em outras palavras, o legislador diferenciou o credenciamento – procedimento auxiliar à contratação – do posterior processo de inexigibilidade para a formalização dos contratos oriundos desse procedimento.
Nesse sentido, é a clara doutrina de Ronny Charles Lopes de Torres:
“A Lei tratou o credenciamento como um procedimento auxiliar, distinguindo-o da compreensão que o equiparava a uma hipótese de inexigibilidade. (…) Já em edições, contudo, ao tratarmos sobre a natureza jurídica do credenciamento, preferimos anotar que credenciamento não seria a contratação direta em si, o que o afastava da caracterização como uma hipótese de inexigibilidade, mas sim um procedimento auxiliar utilizado para instrumentalizar a contratação direta, por inexigibilidade, quando interessasse à Administração a contratação de todos os fornecedores interessados aptos possíveis. Nessa linha, ponderávamos nas edições anteriores desse livro que o credenciamento não seria uma hipótese de inexigibilidade, mas um procedimento auxiliar necessário para ulteriores contratações diretas, em relação a pretensões contratuais para as quais atenda ao interesse público a oportunidade de contratação de todos os fornecedores interessados e aptos para a contratação”.[4]
Embora o Regulamento de Licitações e Contratos dos Serviços Sociais Autônomos não estabeleça expressamente o credenciamento como procedimento auxiliar, é inquestionável que tal normativo se inspirou na Lei nº. 14.133/21, uma vez que as hipóteses contempladas no art. 20, do Regulamento, são idênticas às previstas no art. 79, da Lei nº. 14.133/21[5].
O Regulamento de Licitações e Contratos estabelece no art. 13, inciso VII, como hipótese de inexigibilidade de licitação, “aquisição de bens e contratação de serviços por meio de credenciamento”. Já no art. 20, traz as hipóteses de cabimento do credenciamento e, por fim, no art. 21, as regras pertinentes ao procedimento, edital, etc. Em nosso entender, o procedimento de credenciamento não se confunde com a contratação dele oriunda, esta sim, fundamentada em inexigibilidade de licitação com fulcro no art. 13, do Regulamento.
2. Cabimento do credenciamento.
O art. 20, do Regulamento de Licitações e Contratos, contempla as hipóteses de cabimento do credenciamento:
“Art. 20. O credenciamento poderá ser utilizado nas seguintes hipóteses de contratação:
I. paralela e não excludente: caso em que é viável e vantajosa para a contratante a realização de contratações simultâneas em condições padronizadas;
II. com seleção a critério de terceiros: caso em que a seleção do contratado está a cargo do beneficiário direto da prestação;
III. em mercados fluidos: caso em que a flutuação constante do valor da prestação e das condições de contratação inviabiliza a seleção de fornecedor por meio de processo de licitação”.
Da análise do art. 20, constata-se que a novel legislação ampliou as hipóteses de adoção do instituto. Com efeito, nos incisos I e II, do art. 20, o Regulamento ratificou a utilização do credenciamento para contratações paralelas e não excludentes, bem como para demandas em que a escolha do prestador do serviço ficará a cargo do usuário, situações já adotadas de longa data tanto pela Administração Pública quanto pelos Serviços Sociais Autônomos, com fulcro na inexigibilidade de licitação. Na primeira hipótese, a entidade almeja contratar de forma simultânea e não excludente várias empresas e/ou profissionais, sendo que a contratação de um não exclui a do outro, típico caso de credenciamento de instrutores, consultores, ao passo que, no inciso II, o procedimento é instaurado em benefício de terceiros, cabendo a estes a escolha dos profissionais, como comumente ocorre com credenciamento de médicos, serviços laboratoriais etc.
A novidade reside na hipótese prevista no inciso III, ou seja, credenciamento para mercados fluidos[6]–[7], em que a flutuação constante do valor da prestação e das condições de contratação inviabiliza a seleção de empresas por meio de processo de licitação. Consoante previsto no inciso II, do art. 21, do Regulamento, para as hipóteses previstas nos incisos I e II, do art. 20, o edital deve estabelecer condições padronizadas e preços tabelados e/ou máximos, que serão praticados por todas as credenciadas. Já no caso de mercados fluídos, a entidade deverá registrar, a cada contratação, as cotações. Essa última hipótese rompe com um paradigma até então aplicável ao credenciamento, qual seja, a inviabilidade de disputa entre as credenciadas. Ora, ao realizar cotações junto às credenciadas, a entidade está promovendo disputa entre elas. Nesse último caso, portanto, o que afasta a licitação é a constante oscilação dos preços praticados para o objeto e não a ausência de disputa entre as empresas.
Nas precisas lições de Ronny Charles, a nova modelagem de credenciamento prevista na legislação amplia o conceito de inexigibilidade para qualquer situação em que o certame seja “inepto, inadequado ou prejudicial ao atendimento da pretensão contratual da Administração, pois não há sentido em se exigir submissão do negócio ao procedimento licitatório se este não é apto (ou é prejudicial) ao atendimento do interesse público (objetivo pretendido com determinada contratação), pois, a finalidade, a razão de ser do formalismo licitatório, é tal atendimento, através de seleção da melhor proposta”.[8]
Em face do exposto, na nova modelagem de credenciamento é possível estabelecer em edital critérios objetivos e isonômicos para disputa e escolha da credenciada que será contratada, a depender do objeto, conforme Acórdão nº. 532/2015, do Plenário: “(…) Creio que a restrição da quantidade de ajustes, com a classificação por critérios objetivos, bem como a adoção de cadastro de reserva, tendem a atrair prestadores mais qualificados”.
3. Procedimento.
O art. 21, do Regulamento, traz algumas regras aplicáveis ao procedimento que, como regra, deve seguir o seguinte fluxo:
I – edital de chamamento público;
II – inscrição dos interessados;
III – análise da documentação;
IV – etapa recursal;
V – credenciamento; e
VI – contratação para execução do objeto.
O chamamento público para convocação de interessados será iniciado com a publicação de edital de credenciamento no sítio eletrônico oficial da entidade, e deverá conter, no mínimo:
I – a descrição clara e suficiente do objeto, inclusive com o detalhamento das rotinas pertinentes à prestação do serviço;
II – o critério de seleção das credenciadas;
III – o prazo de vigência do credenciamento, dos respectivos contratos e possibilidade de prorrogação, se for o caso;
IV – as exigências de habilitação, em conformidade com os arts. 15 e 16, do Regulamento, a forma de apresentação e as vedações à participação;
V – o critério para remuneração e para mensuração do pagamento;
VI – as etapas do credenciamento;
VII – o cabimento, o prazo e a forma de interposição de recursos;
VIII – as hipóteses de descredenciamento;
IX – a possibilidade de as empresas e/ou profissionais solicitarem, a qualquer momento, o seu descredenciamento, sem prejuízo da conclusão dos contratos em execução;
X – as penalidades pelo descumprimento das obrigações previstas em edital e/ou contrato;
XI – a metodologia para escolha do contratado, respeitados os princípios da isonomia e da impessoalidade;
XII – cláusula que esclareça que o credenciamento não gera o dever de contratar, por parte da entidade;
XIII – a minuta de termo contratual ou instrumento equivalente, contendo as obrigações das partes;
XIV – as regras aplicáveis à fiscalização do contrato e ao recebimento do objeto; e
XV – modelos de declarações.
Portanto, o edital deve definir o critério para seleção da contratada. Na hipótese prevista no inciso II, do art. 20, a escolha caberá ao próprio usuário, ao passo que na situação descrita no inciso III, do mesmo artigo, a entidade fará cotações a cada contratação.
O critério de escolha mais complexo reside no credenciamento para contratações paralelas e não excludentes, sempre que a entidade não almejar contratar todas de uma única vez. Como regra, é usual adotar-se rodízio ou sorteio. Porém, a depender do objeto, a aferição da performance da empresa, para fins de classificação e seleção de cada demanda, é critério mais adequado do que o sorteio ou o rodízio, porquanto o intuito é, a partir de justa competição entre as empresas, obter maior eficiência no atendimento das demandas. Esse procedimento pode ser adotado sempre que restar comprovado que, assim, haverá maior interesse por parte das empresas na participação do credenciamento. Isso porque, é comum que boas empresas percam interesse quando percebem que a demanda é distribuída de forma aleatória para vários fornecedores, o que, de fato, não estimula a participação. O importante é justificar a metodologia adotada e estabelecer em edital critérios objetivos.
Por fim, o Regulamento de Licitações e Contratos inovou ao permitir a adesão, por Serviço Social Autônomo, a credenciamento instaurado por outra entidade, desde que por esta autorizado, conforme previsto no inciso V, do art. 21: “os credenciados por um serviço social autônomo poderão ser contratados por outros serviços sociais autônomos, desde que observadas as condições estabelecidas no edital de origem e a critério da contratante credenciadora”. Essa possibilidade pode contribuir muito para eficiência e celeridade das contratações, principalmente para entidades de menor porte, que muitas vezes não possuem estrutura administrativa para a implantação do credenciamento.
4. Conclusão
Diante do exposto, é possível concluir que os Regulamentos de Licitações e Contratos dos Serviços Sociais Autônomos incorporaram as mesmas hipóteses previstas na Lei nº. 14.133/21 para o credenciamento, ampliando o uso deste procedimento inclusive para situações em que há disputa entre as empresas, a exemplo do mercado fluído.
Consoante previsto no inciso II, do art. 21, do Regulamento, para as hipóteses previstas nos incisos I e II, do art. 20, o edital deve estabelecer condições padronizadas e preços tabelados e/ou máximos, que serão praticados por todas as credenciadas. Já no caso de mercados fluídos, a entidade deverá registrar, a cada contratação, as cotações.
O edital deve definir o critério para seleção da contratada. Na hipótese prevista no inciso II, do art. 20, a escolha caberá ao próprio usuário, ao passo que na situação descrita no inciso III, do mesmo artigo, a entidade fará cotações a cada contratação.
O critério de escolha mais complexo reside no credenciamento para contratações paralelas e não excludentes, sempre que a entidade não almejar contratar todas de uma única vez. Como regra, é usual adotar-se rodízio ou sorteio. Porém, a depender do objeto, a aferição da performance da empresa, para fins de classificação e seleção de cada demanda, é critério mais adequado do que o sorteio ou o rodízio, porquanto o intuito é, a partir de justa competição entre as empresas, obter maior eficiência no atendimento das demandas. Esse procedimento pode ser adotado sempre que restar comprovado que, assim, haverá maior interesse por parte das empresas na participação do credenciamento. Isso porque, é comum que boas empresas percam interesse quando percebem que a demanda é distribuída de forma aleatória para vários fornecedores, o que, de fato, não estimula a participação. O importante é justificar a metodologia adotada e estabelecer em edital critérios objetivos.
[1] Sócia Fundadora e Vice-Presidente do Grupo JML, empresa especializada em contratações e gestão pública. Mestre em Direito Público. Especialista em Direito Ambiental e Gestão Ambiental. Possui graduação em Direito pela Faculdade de Direito de Curitiba. Coordenadora e professora da especialização em Licitações e Contratos da Católica/SC. Professora dos Cursos de Especialização em Licitações e Contratos e em Direito Administrativo da PUC/PR. Membro do Instituto Paranaense de Direito Administrativo (IPDA), do Instituto Nacional de Contratação Pública (INCP) e da Comissão de Estudos em Licitações e Contratos do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo (IBDA). Palestrante com mais de 20 anos de experiência, com atuação em todo território nacional. Autora da obra Licitações e Contratos no Sistema S. 7. ed. Curitiba: JML, 2017 e da obra Discricionariedade Administrativa: uma releitura a partir da constitucionalização do direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014. Autora de diversos artigos jurídicos.
[2] Foi adotado como referência o Regulamento do SESC. Saliente-se que alguns regulamentos possuem sequência diversa dos artigos.
[3] NIEBUHR, Joel de Menezes. Dispensa e inexigibilidade de licitação pública. 3.ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 188.
[4] TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de Licitações Públicas comentadas. 12. Ed. JusPodivm, 2021, p. 452.
[5] Seguindo, inclusive, a orientação do TCU:
Acórdão 459/2023 Plenário (Representação, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer) Licitação. Inexigibilidade de licitação. Credenciamento. Sistema S. Legislação. Analogia. Vale refeição. Auxílio-alimentação.
Na contratação de serviços de administração, intermediação e fornecimento de benefício alimentação e refeição aos seus colaboradores, é recomendável que as entidades do Sistema S, caso decidam pela técnica do credenciamento, observem, por analogia, as disposições do art. 79, parágrafo único, da Lei 14.133/2021 (nova Lei de Licitações e Contratos)”.
[6] “(…) mercados fluidos, nos quais a flutuação constante do valor da prestação e das condições de contratação inviabilizaria a seleção de agente por meio de processo de licitação.
(…)
Esta hipótese de aplicação do credenciamento rompe com a premissa outrora estabelecida pela doutrina e pela Jurisprudência, de que a Administração deveria definir os preços de contratação dos credenciados a serem contratados”.
TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de Licitações Públicas comentadas. 12. Ed. JusPodivm, 2021, p. 456
[7] “Diante da indefinição do conceito de mercado fluido, a regulamentação pode admitir que pretensões contratuais com relevantes oscilações, sejam decorrentes da variação de preços, sejam decorrentes de custos envolvidos e muito variáveis de acordo com a demanda, possam ser atendidas pelo credenciamento. Neste bojo, poderiam ser inseridas as aquisições de gêneros alimentícios, fornecimento de combustível, aquisições de insumos fortemente impactados pela variação cambial, entre outros”.
NÓBREGA, Marcos; TORRES, Ronny Charles L de. A nova lei de licitações, credenciamento e e-marketplace: o turning point da inovação nas compras públicas.
[8] TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de Licitações Públicas comentadas. 12. Ed. JusPodivm, 2021, p. 456.
O conteúdo deste artigo reflete a posição do autor e não, necessariamente, a do Grupo JML.
