A licitação é a regra imposta às entidades do Sistema S[1] e a dispensa de licitação exceção que requer, para a sua configuração, o atendimento das condições que a hipótese legal exige.
E especificamente acerca da dispensa de licitação em razão do valor o Regulamento do SESC[2] assim prescreve:
“Art. 12. A licitação poderá ser dispensada:
I – na aquisição de bens e serviços até o valor de R$ 92.000,00 (noventa e dois mil reais);
II – na contratação de obras e serviços de engenharia e/ou de arquitetura ou de serviços de manutenção de veículos automotores até o valor de R$ 166.000,00 (cento e sessenta e seis mil reais);
III – na alienação de bens até o valor de R$ 92.000,00 (noventa e dois mil reais);
(…)
§ 1°. Os limites expressos nos incisos I, II e III do caput deste artigo deverão ser observados dentro do exercício financeiro.
§ 2°. Os valores referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão triplicados para compras, obras e serviços contratados em conjunto por mais de um ente dos serviços sociais autônomos.”[3]
Estatui, ainda, o mesmo normativo:
“Art. 4° Para os fins deste Regulamento, considera-se:
(…)
XXVIII – FRACIONAMENTO DE DESPESAS – caracterizado pela divisão indevida da aquisição em vários certames ou dispensas de licitação para compras, obras e serviços de mesmo objeto e execução no mesmo local que possam ser realizados conjunta e concomitantemente, tais que, somados seus valores, demandariam modalidade licitatória de maior valor, tendo como limite para enquadramento o CNPJ da unidade contratante e o período de janeiro a dezembro;
(…)
Art. 8°. É permitido o parcelamento do objeto a fim de ampliar a competitividade, sendo vedado o fracionamento da despesa com a finalidade de descaracterizar a modalidade de licitação pertinente.
§ 1°. Entende-se como fracionamento de despesa a divisão indevida da aquisição em vários certames ou dispensas de licitação para compras, obras e serviços de mesmo objeto e execução no mesmo local que possam ser realizados conjunta e concomitantemente, tais que, somados seus valores, demandariam modalidade licitatória de maior valor, tendo como limite para enquadramento o CNPJ da unidade contratante e o período de janeiro a dezembro.”
Do teor dos preceitos nota-se que a dispensa de licitação em razão do valor será possível quando o custo total da despesa com a contratação não extrapolar, no exercício orçamentário, o limite que a norma estabelece, que é atualmente de R$ 166.000,00 para obras e serviços de engenharia (e para serviços de manutenção de veículos automotores) e de R$ 92.000,00 para compras, outros serviços e alienações, valores esses que, nos termos do § 2° do art. 12 do Regulamento serão triplicados quando da realização de contratação conjunta com outros serviços sociais autônomos.
Denota-se, também, que o Regulamento veda o fracionamento da despesa (art. 8),[4] que informa ocorrer quando não levado em conta o custo total da contratação de mesmos objetos, de execução no mesmo local, que possam ser realizados conjunta e concomitantemente para a definição do procedimento cabível.[5]
Assim é que para não incorrer em fracionamento indevido e até mesmo preservar a realização da licitação as contratações das entidades devem ser devidamente planejadas[6] e para os fins da identificação da adoção da modalidade devida, quando utilizadas aquelas que levam em conta o custo da despesa (concorrência e convite), ou do enquadramento em dispensa de licitação em razão do valor devem ser agrupados, à vista da previsão orçamentária existente, de eventual plano de contratações anual e de demandas previsíveis, os mesmos objetos, conforme expressamente alude a norma em exame, de execução no mesmo local[7] que possam ser realizados conjunta e concomitantemente.
Julga-se, porém, que a expressão “mesmo objeto” usada pelo Regulamento deve ser interpretada em consonância com as orientações externadas há tempos pelo Tribunal de Contas da União, as quais apontam que em prol do planejamento e para evitar o fracionamento indevido da despesa deve ser considerado o custo total da contratação de objetos de mesma natureza:
“68. Aspecto relevante relacionado às contratações por pequeno valor é o fracionamento de despesas, que ocorre quando são realizadas, no mesmo exercício, mais de uma dispensa enquadrada nos incisos supracitados, com objetos da mesma natureza, e que somadas ultrapassam os limites estabelecidos. Exemplo de controle que pode ser adotado para evitar a ocorrência de fracionamento é a elaboração de plano anual de aquisições, por meio do qual as organizações podem identificar possíveis compras recorrentes.”[8] (grifou-se)
“23. O plano anual de aquisições pode proporcionar diversos benefícios: a) evitar o fracionamento de despesa, que é prática irregular normalmente caracterizada quando se divide despesa com a finalidade de utilizar modalidade de licitação inferior à fixada pela lei (art. 23, § 5o, da Lei 8.666/1993) para o total do gasto, em certames com objetos da mesma natureza, ou para efetuar contratação direta; b) economia de escala, pois possibilita a identificação de potenciais compras conjuntas; c) alocação planejada da força de trabalho da área contratações, com o mapeamento dos períodos nos quais as diversas aquisições serão executadas; d) potencial aumento de qualidade e eficiência dos certames nos casos em que houver publicação do plano para a sociedade, haja vista que, ao conhecer previamente o provável cronograma das licitações, o mercado pode se programar para oferecer melhores condições de fornecimento.”[9] (grifou-se)
Releva consignar, aliás, que muito embora o conceito de “objetos de mesma natureza” envolva certa subjetividade, tem prevalecido o entendimento de que são assim considerados aqueles que, apesar de até fisicamente distintos e não integrantes de uma mesma peça, são da mesma espécie, apresentam similaridade de função e podem ser contratados conjuntamente por serem executados/fornecidos por profissionais do mesmo ramo de atividade.[10]
Essa a lição do TCU e da doutrina:
“13. Tal fato demonstra que essas quatro construtoras podem atuar indiferentemente em qualquer das duas cidades, não sendo permitida, assim, a realização de licitações distintas para obras e serviços de mesma natureza, uma vez que os potenciais interessados nos dois certames são os mesmos. Nesse sentir, aplica-se o entendimento deste Tribunal que visa assegurar o melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e a ampliação da competitividade sem perda da economia de escala.
(…)
Acórdão:
(…)
9.2. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelo responsável Carlos Aparecido Teixeira, tendo em vista que seus argumentos não foram suficientes para descaracterizar ou para afastar a responsabilidade em relação às seguintes irregularidades:
(…)
9.2.4. fracionamento de despesa ao autorizar as seguintes licitações na modalidade ‘convite’ (Convite 13/2006 e 14/2006), sendo que era obrigatória a utilização de ‘tomada de preços’ ou “concorrência”, devido ao somatório dos valores e por tratar-se de obras e serviços da mesma natureza que poderiam ser realizadas conjunta e concomitantemente, por estarem situadas na mesma área geográfica de atuação das potenciais licitantes.”[11] (grifou-se)
“Licitação para aquisição de bens: 1 – Fracionamento de despesas para a não realização de licitação, ou para a não adoção da modalidade licitatória adequada
Para o relator, “os serviços executados nas quatro unidades móveis poderiam caracterizar-se como sendo de mesma natureza, tais como lanternagem, recuperação de cadeiras e bancos, recarga de extintores, sinalização visual etc., indicando que uma só empresa poderia realizar os serviços.”[12] (grifou-se)
“[Auditoria referente à Prefeitura Municipal de [omissis], como o objetivo de verificar a regularidade da aplicação de recursos federais oriundos de transferências voluntárias] [PROPOSTA DE DELIBERAÇÃO]
2. Na auditoria, foram constatados os seguintes indícios de irregularidade:
a) fuga à modalidade de licitação mediante a promoção de três convites, em vez de tomada de preços, para contratação de empresas destinadas à prestação de serviços destinados à realização do evento “Festival Canto das Orquídeas”, custeado por recursos do Convênio MTur 709142/2009;
(…)
10. Segundo justificado pela comissão, não teria havido fuga à modalidade licitatória, visto que os três convites tiveram objetos distintos. Ademais, alegaram que a soma dos valores licitados atingiu R$ 138.000,00, em vez de R$ 153.000,00, como registrado no relatório de auditoria.
11. De início, cumpre esclarecer que os certames destinaram-se à contratação dos seguintes objetos: a) Convite 58/09: locação e montagem de palco e placas metálicas para fechamento;
b) Convite 59/09: locação e serviços de sonorização, iluminação e banheiros químicos;
c) Convite 61/09: prestação de serviços de segurança durante o evento.
12. É certo que esses objetos aparentavam ter natureza distinta.
14. Contudo, veja-se que, nos três certames, foi realizada pesquisa de preços junto às mesmas empresas, ou seja, a [omissis], a [omissis] e a [omissis]. Igualmente, veja-se que essas três empresas foram convidadas e apresentaram proposta. Ainda, ressalte-se que a empresa [omissis] venceu dois convites (58/09-palco e 59/09-sonorização/iluminação) e a empresa [omissis] venceu o Convite 61/09 (segurança).
15. Esses fatos demonstram que as três empresas eram capazes de prestar a totalidade dos serviços. E, mais, que o objeto era uno, consistindo na prestação de serviços para promoção/organização do evento. Como o valor orçado dos serviços totalizava a quantia de R$ 153.810,00, a prefeitura deveria ter realizado tomada de preços, em vez de três convites distintos, o que resultou em infração ao disposto nos arts. 3o, 22, 23, caput e § 5o da Lei 8.666/93.
16. Consequentemente, manifesto minha anuência às análises e à proposta da Secex/GO no sentido de aplicar-se multa aos Srs. [omissis], membros da comissão de licitação e responsáveis pela condução dos certames; ao Sr. [omissis], Prefeito que homologou os convites, e ao [omissis], Procurador-Geral do município, responsável pela análise jurídica dos certames, cujo parecer revestiu-se de caráter vinculante, nos termos do art. 38 da Lei de Licitações e do MS-24.631-STF.”[13] (grifou-se)
“O planejamento, em síntese, constitui a atividade estratégica dirigida a permitir a execução eficiente da ação pública, ou seja, possibilitar a aplicação da melhor alternativa existente para a satisfação da necessidade com o menor dispêndio burocrático (tempo, recursos humanos, entre outros) e financeiro.
Daí porque as estatais devem, ao identificar a necessidade de uma contratação, avaliar o contexto da sua totalidade. Em outros termos, é preciso constatar qual a real demanda e se apenas uma contratação será suficiente para satisfazê-la.
A identificação da demanda deve naturalmente observar as diretrizes de mercado. Logo, bens e serviços que sejam integrantes de um mesmo gênero e, portanto, circunscritos a idêntico segmento de mercado devem ser agrupados e considerados conjuntamente. A adoção desse procedimento permite a obtenção das melhores condições de contratação.
Essa conclusão, no entanto, projeta outro desafio que não pode escapar ao exame, qual seja: o de definir qual referência de tempo deve ser adotada para fins de planejamento, isto é, qual o período que deve ser tomado em conta visando à verificação do quanto representa a demanda da contratação.
Para solucionar o problema, entendemos necessário relacionar essa atividade de planejamento contratual com os instrumentos de planejamento orçamentário impostos constitucionalmente à Administração Pública. Como este último é definido pela Lei Orçamentária Anual – LOA,22 a Administração deverá identificar os bens de mesmo gênero que serão necessários ao longo do exercício financeiro e realizar a dispensa em razão do valor se a totalidade de gasto projetado para o período anual observar os limites do artigo 29, inciso I ou II (conforme a natureza do objeto).” [14] (grifou-se)
“Com isso, para efeito de apurar a dispensa, o agente administrativo vê-se compelido a somar os valores de obras ou serviços distintos, desde que da mesma natureza. Para Carlos Ari Sundfeld, deve-se entender por objetos da mesma natureza os que são idênticos, por óbvio, e os passíveis de execução por empresa do mesmo ramo de atividades, a exemplo de obras de ampliação e de reforma de um prédio. Para ilustrar com outros exemplos, pode-se dizer que obras de pavimentação de ruas, mesmo que distintas, têm a mesma natureza, assim como as construções de pontes distintas têm a mesma natureza etc, pelo que, a priori, os seus respectivos valores devem ser somados para o fim de apurar se é ou não caso de dispensa e, se não for, qual a modalidade a ser adotada.”[15]
O Regulamento menciona, ademais, que os limites de dispensa de licitação devem ser aferidos em face de cada unidade contratante detentora de CNPJ próprio,[16] o que deve ser visto com cautela, frente a efetiva autonomia, capacidade e competência conferidas pelo normativos próprios e específicos de cada entidade, dado que a questão é afeta à organização e estruturação dessas e envolve critérios de centralização ou descentralização orçamentária e administrativa que tenham sido adotados.
Dessa feita, a regularidade de contratações isoladas pelas unidades que compõe as entidades estará atrelada a aspectos relacionados a capacidade jurídica dessas, bem como a autonomia e a competência que lhes são atribuídas, só sendo viável, consequentemente, se essas forem dotadas de capacidade administrativa e orçamentária para gerir recursos.
De toda forma tem-se, enfim, que na fase de planejamento da contratação a unidade contratante competente deve identificar e reunir mesmos objetos (objetos de mesma natureza) de execução no mesmo local no exercício orçamentário, estipulando quantitativos, características e custo para todo o referido período, e somente após isso definir, frente ao valor total da despesa, o procedimento cabível à luz dos preceitos legais aplicáveis, isto é, se a dispensa em razão valor se configura ou se a licitação é devida.
Diante disso pode-se afirmar, então, que os limites atribuídos para a dispensa de licitação em razão do valor devem ser apurados pelas entidades integrantes do Sistema S à luz dos seguintes critérios: a) custo total da contratação no exercício orçamentário, b) por unidade contratante competente, c) que leve em conta a totalidade das despesas com mesmos objetos (mesma natureza) de execução no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente.
[1] Com o intuito de privilegiar o princípio da isonomia – igual oportunidade a todos os interessados do ramo do objeto –, e viabilizar a busca da proposta mais vantajosa.
[2] Utilizado de forma exemplificativa.
[3] No mesmo sentido as disposições dos Regulamentos do SENAC, SESCOOP, SENAR, SENAT, SEST e SEBRAE. Os Regulamentos do SESI, do SENAI, da APEX adotam os mesmos valores para obras e serviços de engenharia (sem incluir os serviços de manutenção de veículos automotores), compras, outros serviços e alienações, mas não estabelecem condicionantes para a hipótese. O normativo da Apex apenas menciona que o parcelamento do objeto não pode ensejar a dispensa pelo valor, salvo se o valor total das parcelas não superar o limite fixado (art. 8°). O Regulamento da ABDI segue a mesma linha do da Apex e tem valores distintos, R$ 150.000,00 para obras e serviços de engenharia e R$ 80.000,00 para compras, outros serviços e alienações.
[4] Que não pode ser confundido com o parcelamento do objeto, o qual é sempre recomendado quando técnica e economicamente viável para ampliar a competitividade.
[5] TCU: “ACÓRDÃO Acórdão 4509/2020-Primeira Câmara DATA DA SESSÃO 14/04/2020 RELATOR WEDER DE OLIVEIRA ÁREA Licitação TEMA Parcelamento do objeto SUBTEMA Fracionamento da despesa OUTROS INDEXADORES Dispensa de licitação TIPO DO PROCESSO REPRESENTAÇÃO ENUNCIADO O uso de dispensas de licitação, em preterição à realização de certame que leve em conta o valor total estimado do objeto, caracteriza fracionamento de despesa e, consequentemente, fuga ao necessário procedimento licitatório”.
[6] O planejamento é princípio inerente às licitações que visa assegurar a eficiência das contratações. Assim é que o TCU já recomendou a entidade do Sistema S em Acórdão 3.217/2014 do Plenário: “ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em: 9.1. com base no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, determinar ao Sebrae/Nacional que: (…) 9.3.1. estabeleçam, em seus normativos, procedimentos mínimos para o adequado planejamento das contratações, documentados nos autos dos respectivos processos, prevendo: 2.3.1.1. estudos técnicos preliminares que estabeleçam o diagnóstico situacional, a necessidade, os parâmetros para estabelecimento dos quantitativos e a análise das alternativas da contratação; 9.3.1.2. termo de referência ou projeto básico capaz de propiciar a definição, de forma precisa, suficiente e clara, do objeto a ser contratado, a definição dos métodos executivos, a estimativa dos prazos de execução e as obrigações do contratado, de forma a permitir a comparabilidade das propostas e a fiscalização da execução contratual; 9.3.1.3. avaliação do custo, mediante orçamento detalhado, elaborado a partir de fundamentada pesquisa de preços praticados no mercado, que, no caso das contratações diretas, demonstre a compatibilidade do preço contratado com os valores de mercado; e, nos casos de licitação, forneça parâmetros para verificar a adequação das propostas econômicas;”. (grifou-se)
[7] Aspecto que deve igualmente ser interpretado em sentido amplo, considerada a área geográfica de atuação dos potenciais licitantes, consoante já externou o TCU no Acórdão1.620/2010 do Plenário.
[8] TCU. Acórdão 1796/2018. Plenário.
[9] TCU. Acórdão 1049/2019. Plenário.
[10] Nesses moldes a previsão constante na Lei 14.133/2021, consolidando entendimento do TCU: “Art. 75. (…) § 1º Para fins de aferição dos valores que atendam aos limites referidos nos incisos I e II do caput deste artigo, deverão ser observados: I – o somatório do que for despendido no exercício financeiro pela respectiva unidade gestora; II – o somatório da despesa realizada com objetos de mesma natureza, entendidos como tais aqueles relativos a contratações no mesmo ramo de atividade”. (grifou-se)
[11] TCU. Acórdão 1.620/2010. Plenário.
[12] TCU. Acórdão 2.568/2010. Primeira Câmara.
[13] TCU. Acórdão 11.197/2011. Segunda Câmara.
[14] GUIMARÃES, Edgar; SANTOS, José Anacleto Abduch. Lei das estatais: comentários ao regime jurídico licitatório e contratual da lei nº 13.303/2016 (Locais do Kindle 712-747). Edição do Kindle.
[15] NIEBUHR, Joel de Menezes. Dispensa e inexigibilidade de licitação, Ed. revista e ampliada, Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 237.
[16] A Lei 14.133/2021 se refere, no inciso I do § 1° de seu art. 75, a unidade gestora, a qual, de acordo com Glossário do Senado Federal, é a “Unidade orçamentária ou administrativa investida do poder de gerir recursos orçamentários e financeiros, próprios ou sob descentralização”. (Fonte: https://www12.senado.leg.br/orcamento/glossario/unidade-gestora)
