Por força do que impõe a Constituição Federal, em seu art. 37, XXI, as obras, serviços, compras e alienações contratados pela Administração Pública direta e indireta serão precedidos, como regra, por processo licitatório, o qual se destina a assegurar princípios de grande relevância, como o da isonomia, o da impessoalidade e o da eficiência. Nessa linha, já se manifestou o Tribunal de Contas da União:
“[VOTO]
12. A obrigação de licitar não é mera formalidade burocrática, decorrente apenas de preceitos legais. Ela se funda em dois princípios maiores: os da isonomia e da impessoalidade, que asseguram a todos os que desejam contratar com a administração a possibilidade de competir com outros interessados em fazê-lo, e da eficiência, que exige a busca da proposta mais vantajosa para a administração.
13. Assim, ao contrário do afirmado nas justificativas apresentadas, a licitação, além de ser exigência legal, quando bem conduzida, visa – e permite – a obtenção de ganhos para a administração. E quando a possibilidade de prejuízos existe, a própria lei, novamente com base no princípio da eficiência, prevê os casos em que o certame licitatório pode ser dispensado.”[1] (grifou-se)
No entanto, em determinadas situações o próprio ordenamento admite que a licitação seja afastada. São os casos de contratações diretas, por dispensa e inexigibilidade. Mas, por constituírem-se exceção à regra, devem ser interpretadas de modo restritivo, sendo utilizadas apenas se o caso concreto se amoldar exatamente em uma das hipóteses taxativas de dispensa de licitação arroladas em lei ou se restar comprovada a inviabilidade fática de competição, pressuposto necessário da inexigibilidade de licitação.
Essa circunstância fática de inviabilidade de competição, necessária para caracterizar a hipótese de inexigibilidade, decorre normalmente da ausência de pluralidade de sujeitos em condições de atender ao objeto a ser contratado ou pela ausência de critérios objetivos de seleção, em razão da natureza da contratação, que pode envolver fatores intelectuais, criativos ou artísticos.
Marçal Justen Filho bem destaca que “a inviabilidade de competição não é um conceito simples, que corresponda a uma ideia única. Trata-se de um gênero, comportando diferentes modalidades. Mais precisamente, a inviabilidade de competição é uma consequência, que pode ser produzida por diferentes causas, as quais consistem nas diversas hipóteses de ausência de pressupostos necessários à licitação”.[2]
Por isso é que as hipóteses de inexigibilidade de licitação arroladas na legislação são exemplificativas, cabendo à Administração demonstrar no caso concreto as razões fáticas que efetivamente conduziram à inviabilidade de competição e justificam devidamente o afastamento da licitação, sob pena de nulidade e responsabilidade.
E uma dessas hipóteses de inexigibilidade de licitação, como se sabe, decorre da exclusividade no fornecimento de determinado bem ou na prestação de um serviço, não havendo, assim, pluralidade de opções à Administração, senão a contratação daquele que detém a exclusividade.
Tal situação foi contemplada pela Lei nº 8.666/1993 nos seguintes termos:
“Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
I – para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes”.
Por seu turno, a Nova Lei de Licitações – Lei nº 14.133/2021 – estabelece o seguinte:
“Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:
I – aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos;
[…]§ 1º Para fins do disposto no inciso I do caput deste artigo, a Administração deverá demonstrar a inviabilidade de competição mediante atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo capaz de comprovar que o objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos, vedada a preferência por marca específica.”
Vê-se, portanto, que existe diferenças nos textos das duas normas. A primeira delas é em relação à possibilidade de contratação de serviços exclusivos e não apenas de fornecimento de objetos (equipamentos, materiais e outros gêneros de fornecimento exclusivo) como antes era imposto pela Lei nº 8.666/93. “O inc. I do art. 74 da Lei 14.133/2021 alude a compras (de materiais, equipamentos ou de gêneros) e à contratação de serviços. Observe-se que a inviabilidade de competição não se relaciona com a natureza jurídica do objeto contratual. O núcleo da questão está na ausência de alternativas para a Administração”.[3] (grifou-se)
A segunda diferença reside na forma de comprovação da exclusividade do contratado. Antes, pela redação da Lei nº 8.666/1993, isso se realizava através de “atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes”.
Essa previsão sempre foi alvo de críticas por parte da doutrina, em razão de as entidades especificadas no inciso I do art. 25 não terem a atribuição e nem a credibilidade necessária para emitir tais atestados de exclusividade. As Juntas Comerciais, por exemplo, não avaliam de fato a exclusividade. Na verdade, somente a atestam com base em declaração firmada pelo próprio fornecedor.
E por isso mesmo o Tribunal de Contas da União há tempos sinaliza pela necessidade de a Administração ir além dos atestados obtidos, realizando diligências e investigação ampla no mercado, para certificar-se da veracidade dos fatos declarados nesses documentos, destacando-se a respeito os seguintes precedentes da Corte de Contas Federal:
“SÚMULA TCU 255: Nas contratações em que o objeto só possa ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, é dever do agente público responsável pela contratação a adoção das providências necessárias para confirmar a veracidade da documentação comprobatória da condição de exclusividade.”
“[ENUNCIADO]
Para os atestados de exclusividade de fornecimento de materiais, equipamentos ou gêneros (art. 25, inciso I, da Lei 8.666/1993) , devem ser adotadas medidas visando assegurar a veracidade das declarações prestadas pelos órgãos e entidades emitentes, como, por exemplo, consulta ao fabricante, considerando sempre que a exclusividade no fornecimento de determinada marca comercial não preenche os requisitos do referido dispositivo legal, pois não resta afastada a possibilidade de existência do mesmo produto sob outro nome comercial.”[4]
“[ACÓRDÃO]
9.1. conhecer da presente Representação, uma vez que atende aos requisitos de admissibilidade estabelecidos no art. 113, § 1o, da Lei n. 8.666/1993 c/c o art. 237, inciso VII, do Regimento Interno/TCU para, no mérito, considerá-la procedente;
9.2. recomendar ao Cade que, quando do recebimento de atestados de exclusividade de fornecimento de materiais, equipamentos ou gêneros (art. 25, inciso I, da Lei n. 8.666/93) , adote medidas cautelares visando a assegurar a veracidade das declarações prestadas pelos órgãos e entidades emitentes;
9.3. determinar ao Sindicato [omissis] e ao Sindicato [omissis] que, quando do fornecimento de atestados de exclusividade de materiais, equipamentos ou gêneros (art. 25, inciso I, da Lei n.º 8.666/93) , adote procedimentos criteriosos visando a comprovar a autenticidade das informações que constarão dos certificados”.[5]
“[ENUNCIADO]
Na contratação por inexigibilidade de licitação, é obrigatória a comprovação de exclusividade, a partir da declaração competente ou, na impossibilidade, de documentos que comprovem ser o contratado o único fornecedor dos respectivos bens e/ou serviços.”[6]
“No entanto, à vista das limitações desses documentos em afirmar a veracidade dos fatos declarados, cuja falibilidade tem sido reiteradamente confirmado em casos concretos, a jurisprudência desta Corte de Contas e a doutrina têm defendido a necessidade de o gestor ir além dos atestados de exclusividade para verificar se, de fato, existe a inviabilidade de competição para fins de declaração de inexigibilidade de licitação.
[…]Assim, cabe ao gestor promover ampla pesquisa de mercado, a fim de confirmar, por verificação própria, o que os atestados apresentados pelo interessado declaram.
No caso concreto, não se confirmou a inexigibilidade de licitação”.[7] (grifou-se)
“[RELATÓRIO]
Emissão indevida de cartas de exclusividade
146.Outro artifício que tende a inviabilizar a competitividade nos certames é a emissão indevida de carta de exclusividade (peça 77, p. 2, questão 5; peça 92, p. 3, questão 5; peça 96, p. 3, questão 5) .
147.A carta de exclusividade deve ser utilizada para evidenciar que uma empresa é fornecedora exclusiva de determinado produto. A Lei 8.666/1993 prevê, no art. 25, inciso I, que a comprovação de exclusividade deve ser feita através de atestado fornecido por órgão de registro do comércio do local em que se realiza a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes.
148.Apesar de a legislação explicitar que a emissão deve ocorrer por entidade imparcial, alguns fabricantes tentam emitir cartas de exclusividade de autoria própria com intuito de direcionar a negociação para revenda específica, mesmo em casos onde há mais de um revendedor autorizado a vender o produto. Desse modo, as organizações devem ficar atentas quanto à ilegitimidade da carta de exclusividade emitida por fabricante de software.
149.Além disso, a carta, por mais que tenha sido emitida por alguma entidade habilitada, por si só, é insuficiente para demonstrar que uma empresa é fornecedora exclusiva de determinado produto ou serviço. As organizações devem adotar medidas para assegurar a veracidade das declarações prestadas, pois este tribunal, reiteradamente, veda a inexigibilidade de licitação quando não comprovado o requisito de inviabilidade de competição (Acórdão 1802/2014-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Raimundo Carreiro)”.[8] (grifou-se)
Com o fito de amenizar esta celeuma e diminuir as dificuldades práticas que enfrentavam os gestores públicos na instrução dos processos de inexigibilidade, a Nova Lei de Licitações, como visto, prevê outros meios de comprovação da situação de exclusividade – atestado, contrato, declaração do fabricante ou outro documento idôneo capaz de comprovar que o objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos. Ou seja, a Administração não está mais restrita a obtenção de atestados, podendo/devendo utilizar-se de outros meios de prova, de modo a comprovar nos autos a efetiva exclusividade do contratado. A questão está mais flexível a fim de que a Administração adote os meios de prova mais adequados ao caso concreto, o que requer, de todo modo, a realização dos devidos estudos e pesquisas de mercado para que sejam obtidas todas as evidências que atestem a inviabilidade fática de competição.
Além disso, cabe à Administração demonstrar os motivos determinantes da escolha do objeto em específico (vedada a preferência por marca) e a inexistência de outros similares, com características compatíveis e que possam da mesma forma suprir sua demanda – situação que afastaria a inexigibilidade de licitação, ante a possível existência de competitividade.
Não é incomum a prática de alguns particulares que oferecem seus produtos ou serviços atestando sua exclusividade em razão de características ou tecnologias utilizadas que os tornam diferenciados em relação aos demais no mercado, mas sem que haja análise pela Administração da possibilidade de existência de outras soluções similares. Há, nesses casos, uma inversão quanto ao planejamento da contratação. Primeiramente verifica-se o objeto para após avaliar a sua necessidade, o que caracteriza irregularidade da contratação direta.
Logo, tão importante quanto à comprovação da exclusividade do fornecedor/prestador é a demonstração de que não existe no mercado objeto similar capaz de atender às necessidades da Administração, restando comprovada a inviabilidade de competição.
Este é o entendimento reiterado da doutrina e do TCU:
“A exclusividade não se limita à pessoa do fornecedor ou do executante. Para bem configurar-se a hipótese do art. 25, I, o próprio objeto deverá ser aquele que, com exclusão de qualquer outro, seja capaz de atender às necessidades da Administração”.[9] (grifou-se)
“A decisão de contratar tem de ser antecedida de verificações acerca das diferentes soluções técnico-científicas disponíveis para atender ao interesse sobre tutela estatal. Essa atividade administrativa prévia deverá conduzir à seleção de uma das alternativas como a melhor.
A melhor alternativa deve ser avaliada não apenas sob o enfoque de critérios técnicos, mas também econômicos. Deve estabelecer-se uma relação entre os benefícios qualitativos que serão obtidos e os possíveis encargos financeiros com o que o Estado arcará. Nada impede que a melhor solução técnica seja afastada em face de limitações orçamentárias. Ou seja, o dever de considerar vantagens e encargos existe mesmo na fase interna da atividade administrativa, quando a Administração cogita de escolher entre diversas alternativas para satisfazer suas necessidades”.[10]
“Por fim, ressalto que farta jurisprudência do Tribunal de Contas da União considera suficiente, na hipótese de ofensa ao disposto no art. 25, inc. I, do Estatuto das Licitações e considerando circunstâncias específicas de cada processo, que seja determinado ao órgão ou entidade que se abstenha de indicar a preferência de marca e que comprove cabalmente a inviabilidade de competição em função de o objeto pretendido só poder ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo (Acórdãos 116/2008 e 2.099/2008 ambos da 1ª Câmara e 3.645/2008, 5.053/2008 e 2.809/2008 da 2ª Câmara, entre muitos outros)[11]”. (grifou-se)
“Para a contratação de sistema de detecção de incêndio mediante inexigibilidade de licitação, é necessário demonstrar por meio de documentos que o sistema é único e não há no mercado produto similar. O atestado de exclusividade deve ser expedido por entidade condizente com o ramo do objeto contratado”.[12]
“A demonstração de exclusividade de marca não comprova, por si só, o requisito de inviabilidade de competição necessário para fundamentar inexigibilidade de licitação.
Representação formulada ao TCU apontou possível irregularidade na condução do Processo Administrativo 624/2019, pelo Serviço de Apoio às Micro e Pequenas Empresas de São Paulo (Sebrae-SP) , que resultou na celebração, por inexigibilidade de licitação, do Contrato de Prestação de Serviços 005/2020, cujo objeto era o ‘fornecimento do ambiente virtual de aprendizagem (LMS – Learning Management System) em código aberto de SaaS nativo em nuvem, com os serviços de manutenção, hospedagem, monitoramento, suporte técnico, treinamento de equipes técnicas e provisionamento automático, além dos serviços de atualização ‘sem as mãos’, para a capacitação dos alunos do ensino superior da escola (ESE) e potenciais empreendedores, microempreendedores individuais, empresários, colaboradores, clientes corporativos e parceiros institucionais no âmbito dos programas do Sebrae-SP, sob o valor global de R$ 8.628.082,86’. Segundo a representante, a contratação teria sido ilegalmente efetivada por inexigibilidade, pois várias empresas no mercado prestariam o serviço de ambiente virtual para a aprendizagem em LMS e a justificativa para a utilização da marca escolhida careceria do devido embasamento técnico, tendendo a resultar no direcionamento da contratação. Após instruir o feito, a unidade técnica propôs o conhecimento da representação para, no mérito, assinalar a sua improcedência, sem prejuízo do envio de ciência sobre as eventuais falhas ao Sebrae-SP. Para tanto, a unidade instrutiva teria identificado as seguintes circunstâncias: I) ‘a contratação de ambiente virtual para aprendizagem pode ser vista como contratação de serviço em software (SaaS – Software as a Service) em sintonia, entre outros, com o Acórdão 2.267/2020-TCU-Plenário’; II) ‘a indicação de marca para a contratação de bens ou serviços deveria ser precedida de evidente justificativa em parâmetros objetivos tendentes a demonstrar essa indicação como a melhor opção em termos técnicos e econômicos’; III) ‘o valor da presente contratação seria compatível com os preços normalmente praticados no mercado para os produtos semelhantes’; IV) ‘o Sebrae-SP teria apresentado a eventual justificativa sobre a suposta inviabilidade de competição para o fornecimento do aludido serviço a partir da individual avaliação sobre os requisitos técnicos do produto e as condições de mercado, além da ponderação sobre o certificado apresentado pela contratada, atestando a exclusividade no fornecimento do aludido produto’. Em seu voto, o relator discordou da unidade técnica acerca da cogitada regularidade na inexigibilidade de licitação, aduzindo que ‘a exclusividade no fornecimento da marca não figuraria como a exclusividade do fornecedor, não servindo, desse modo, para fundamentar a subsequente contratação direta sem a necessária licitação prévia’. Para ele, a despeito de o principal argumento para a inexigibilidade da licitação residir na suposta exclusividade do fornecimento do ambiente virtual para a aprendizagem em LMS pela ‘AVA/LMS CANVAS’ junto à contratada, não teria o Sebrae-SP efetivamente demonstrado a ‘inexistência de outros produtos semelhantes com vistas, assim, a resultar na verdadeira evidenciação da suposta inviabilidade de competição’. Teria então subsistido no processo de inexigibilidade a falha pela inadequada caracterização da contratada como fornecedora exclusiva do serviço, ante a insuficiência de efetivas justificativas para a indicação da ‘CANVAS’, ‘até porque o certificado emitido pela ABES Software não atestaria a exclusividade do fornecimento do serviço de ambiente virtual para a aprendizagem, mas tão somente a exclusividade sobre a negociação da respectiva marca’. O relator também assinalou que a jurisprudência do TCU até possibilitaria a indicação de marca na contratação de bens ou serviços, mas essa possibilidade ‘figuraria como excepcionalidade em face do consolidado regramento pela não indicação da marca, devendo essa indicação de marca ficar expressamente vedada, no entanto, para funcionar como aceitável motivação (justificativa) em prol da inexigibilidade de licitação’. Não por acaso, acrescentou o relator, o art. 25, inciso I, da Lei 8.666/1993 estabelece, como foco para o princípio da motivação, o seguinte parâmetro técnico: ‘Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I – para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes’. De acordo com o relator, essa prévia e necessária justificativa objetiva não subsistiria, então, no referido processo de contratação direta, devendo resultar, pois, na vedação para a prorrogação do atual contrato. Assim sendo, nos termos da proposta do relator, o colegiado decidiu determinar ao Sebrae-SP que ‘se abstenha de promover a próxima prorrogação do subsequente contrato e, para tanto, deve providenciar a futura e tempestiva licitação por intermédio, preferencialmente, do pregão com a efetiva indicação, no respectivo termo de referência, dos parâmetros objetivos de funcionamento do ambiente virtual de aprendizagem, para a superveniente contratação do aludido serviço em substituição ao atual Contrato de Prestação de Serviços 005/2020 assinado em 19/3/2020, diante da falha na atual contratação direta pela ausência de adequada motivação sobre a suposta inviabilidade de competição a partir da exclusividade no fornecimento da correspondente marca, pois essa exclusividade no fornecimento da marca não figuraria como a exclusividade do fornecedor, não servindo, assim, para a suposta inexigibilidade de licitação, ante a evidente dissonância com os princípios administrativos da transparência, impessoalidade, motivação e ampla competividade no certame, além da busca da proposta mais vantajosa para a administração, ao passo que a atual empresa contratada não teria o eventual direito subjetivo à superveniente prorrogação do atual contrato público, mas apenas a mera expectativa de direito sobre essa medida, já que a futura prorrogação contratual estaria sob a evidente discricionariedade da administração pública, não merecendo, todavia, essa prorrogação ser promovida diante da referida falha na contratação direta por inexigibilidade de licitação”.[13]
Cabe à Administração, então, demonstrar tecnicamente que o objeto almejado de fato é o único que atende às suas necessidades, excluindo-se similares porventura existentes no mercado, o que deve ser aferido do modo mais abrangente possível também em termos geográficos, não se limitando, como regra, aos fornecedores/prestadores situados no local de execução do objeto[14], juntando-se aos autos da contratação todas as evidências e provas idôneas capazes de comprovar a inviabilidade fática de competição, para uma correta e segura contratação direta por inexigibilidade.[15]
