NO ÂMBITO DO SISTEMA S, É POSSÍVEL A CONTRATAÇÃO DE TERCEIROS PARA A ELABORAÇÃO DE ORÇAMENTOS ESTIMATIVOS DAS CONTRATAÇÕES?

De acordo com as lições de Carlos Alberto Ramos Soares de Queiroz, a terceirização de serviços corresponde a “uma técnica administrativa que possibilita o estabelecimento de um processo gerenciado de transferência, a terceiros, das atividades acessórias e de apoio ao escopo das empresas que é a sua atividade-fim, permitindo a estas concentrarem-se no seu negócio, ou seja, no objetivo final.”[1]

A terceirização, portanto, consiste na possibilidade de uma empresa transferir a terceiros especializados a prestação de um serviço, o que, até 2017, conforme legislação e jurisprudência trabalhista[2], deveria se restringir a suas atividades-meio. Porém, com a reforma trabalhista, promovida pelas leis nº 13.429 e nº 13.467, atualmente existe a possibilidade de serem terceirizadas também as atividades-fim das empresas.

Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal:

“[EMENTA]

10. A dicotomia entre ‘atividade-fim’ e ‘atividade-meio’ é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. (…)

11. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas para fazer frente às exigências dos consumidores, justamente porque elas assumem o risco da atividade, representando a perda de eficiência uma ameaça à sua sobrevivência e ao emprego dos trabalhadores.”[3]

De todo modo, tal possibilidade de terceirização de atividades deve ser vista com cautela no âmbito das entidades do Sistema “S”, já que, embora detenham personalidade jurídica de direito privado e não sejam integrantes da Administração Pública direta ou indireta, tais entidades são instituídas por lei, atuam ao lado do Estado exercendo funções reconhecidamente de interesse público, voltadas à assistência social e à formação profissional no âmbito do setor econômico ao qual se vinculam e por isso são incentivados e subvencionados pelo Estado mediante o repasse de contribuições parafiscais, cobradas de forma compulsória dos integrantes das categorias profissionais que representam.

Em razão dessas peculiaridades que permeiam a existência e a atuação do Sistema “S”, é que tais entidades se submetem à incidência de normas e princípios gerais que regem as atividades administrativas. Estão sujeitas, então, a um regime jurídico híbrido, com a incidência de normas de direito privado e de direito público, e cujo controle finalístico, inclusive, é exercido pelo Tribunal de Contas da União[4]–[5].

Diante disso, salutar que os mesmos pressupostos que orientam a terceirização de serviços no âmbito da Administração Pública, resguardadas as peculiaridades desse regime, orientem as contratações realizadas pelos integrantes do Sistema “S”.

Sendo assim, importante destacar as disposições do Decreto Federal nº 9.507/2018, em especial a disciplina voltada às empresas estatais, as quais, da mesma forma que as entidades do Sistema “S”, possuem personalidade jurídica de direito privado:

“CAPÍTULO I

DISPOSIÇÕES PRELIMINARES

Âmbito de aplicação e objeto

Art. 1º Este Decreto dispõe sobre a execução indireta, mediante contratação, de serviços da administração pública federal direta, autárquica e fundacional e das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União.

Art. 2º Ato do Ministro de Estado do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão estabelecerá os serviços que serão preferencialmente objeto de execução indireta mediante contratação.

CAPÍTULO II

DAS VEDAÇÕES

Administração pública federal direta, autárquica e fundacional

Art. 3º Não serão objeto de execução indireta na administração pública federal direta, autárquica e fundacional, os serviços:

I – que envolvam a tomada de decisão ou posicionamento institucional nas áreas de planejamento, coordenação, supervisão e controle;

II – que sejam considerados estratégicos para o órgão ou a entidade, cuja terceirização possa colocar em risco o controle de processos e de conhecimentos e tecnologias;

III – que estejam relacionados ao poder de polícia, de regulação, de outorga de serviços públicos e de aplicação de sanção; e

IV – que sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou da entidade, exceto disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.

§ 1º Os serviços auxiliares, instrumentais ou acessórios de que tratam os incisos do caput poderão ser executados de forma indireta, vedada a transferência de responsabilidade para a realização de atos administrativos ou a tomada de decisão para o contratado.

§ 2º Os serviços auxiliares, instrumentais ou acessórios de fiscalização e consentimento relacionados ao exercício do poder de polícia não serão objeto de execução indireta.

Empresas públicas e sociedades de economia mista controladas pela União

Art. 4º. Nas empresas públicas e nas sociedades de economia mista controladas pela União, não serão objeto de execução indireta os serviços que demandem a utilização, pela contratada, de profissionais com atribuições inerentes às dos cargos integrantes de seus Planos de Cargos e Salários, exceto se contrariar os princípios administrativos da eficiência, da economicidade e da razoabilidade, tais como na ocorrência de, ao menos, uma das seguintes hipóteses:

I – caráter temporário do serviço;

II – incremento temporário do volume de serviços;

III – atualização de tecnologia ou especialização de serviço, quando for mais atual e segura, que reduzem o custo ou for menos prejudicial ao meio ambiente; ou

IV – impossibilidade de competir no mercado concorrencial em que se insere.

§ 1º As situações de exceção a que se referem os incisos I e II do caput poderão estar relacionadas às especificidades da localidade ou à necessidade de maior abrangência territorial.

§ 2º Os empregados da contratada com atribuições semelhantes ou não com as atribuições da contratante atuarão somente no desenvolvimento dos serviços contratados.

§ 3º Não se aplica a vedação do caput quando se tratar de cargo extinto ou em processo de extinção.

§ 4º O Conselho de Administração ou órgão equivalente das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União estabelecerá o conjunto de atividades que serão passíveis de execução indireta, mediante contratação de serviços.

Vedação de caráter geral

Art. 5º É vedada a contratação, por órgão ou entidade de que trata o art. 1º, de pessoa jurídica na qual haja administrador ou sócio com poder de direção que tenham relação de parentesco com:

I – detentor de cargo em comissão ou função de confiança que atue na área responsável pela demanda ou pela contratação; ou

II – autoridade hierarquicamente superior no âmbito de cada órgão ou entidade.” (grifou-se)

Vê-se, portanto, que a disciplina dirigida às estatais difere daquela imposta à Administração direta, autárquica e fundacional, sendo um pouco mais flexível, tendo em vista seu regime jurídico de direito privado e considerando, para algumas delas, sua atuação no mercado concorrencial. De todo modo, esta terceirização é restringida pelo princípio constitucional do concurso público, já que, como regra, as estatais não podem direcionar para execução indireta serviços que demandem a utilização, pela contratada, de profissionais com atribuições inerentes às dos cargos integrantes de seus Planos de Cargos e Salários (art. 4º, caput, Decreto nº 9.507/2018), salvo por questões de eficiência e economicidade e dentro das exceções elencadas nos incisos deste preceito, quais sejam: I – caráter temporário do serviço; II – incremento temporário do volume de serviços; III – atualização de tecnologia ou especialização de serviço, quando for mais atual e segura, que reduzem o custo ou for menos prejudicial ao meio ambiente; ou IV – impossibilidade de competir no mercado concorrencial em que se insere.

Enfim, apesar de a execução indireta de serviços no âmbito das estatais ter disciplina um pouco menos rígida do que a aplicável à Administração Pública direta, isto não pode ser feito de modo irrestrito, sendo que, como regra, serviços inerentes aos cargos integrantes de seus Planos de Cargos e Salários não podem ser executados de forma indireta, salvo se dentro das exceções elencadas nos incisos do art. 4º do Decreto 9.507, por questões de eficiência, economicidade e razoabilidade, não sendo possível, ainda, direcionar para os terceirizados atos estratégicos e de direção da Entidade. Ademais, conforme art. 4º, § 4º, da norma citada, cabe ao Conselho de Administração ou órgão equivalente da estatal estabelecer o conjunto de atividades que serão passíveis de execução indireta, mediante contratação de serviços.

Traçadas essas considerações, as quais, na visão da JML Consultoria, são passíveis de aplicação analógica às Entidades do Sistema “S”, dado o seu regime jurídico peculiar, tem-se, então, que o planejamento das contratações das Entidades (dentro do qual se encontra a etapa de elaboração de orçamentos e estimativas de referência) é uma atividade sensível e que, a rigor, deve ser realizada por seus próprios empregados, de acordo com suas atribuições e competências.

No entanto, diante de objetos complexos e que exigem um grau de capacitação e especialização mais elevado para o seu regular planejamento, e não contando com profissionais habilitados para tanto, entende-se possível que terceiros sejam contratados para o auxílio das Entidades nesta função. Assim, cabe justificar que a contratação de terceiros, neste caso, se faz necessária por razões de eficiência, economicidade e razoabilidade e por ter o serviço em questão alto grau de especialização.

Nessa linha, importante citar, a título ilustrativo, a previsão constante na Nova Lei de Licitações – Lei nº 14.133/2021:

“Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:

(…)

XVIII – serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual: aqueles realizados em trabalhos relativos a:

a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos e projetos executivos;

(…)

Art. 8º (…) § 4º Em licitação que envolva bens ou serviços especiais cujo objeto não seja rotineiramente contratado pela Administração, poderá ser contratado, por prazo determinado, serviço de empresa ou de profissional especializado para assessorar os agentes públicos responsáveis pela condução da licitação.

(…)

Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:

(…)

III – contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação:

a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos ou projetos executivos; (…)”.

Ao comentar estes dispositivos legais, Marçal Justen Filho expõe o seguinte:

“Se os integrantes da Comissão não dispuserem dos conhecimentos técnicos necessários para a apreciação dos documentos, poderão valer-se do concurso de terceiros, integrantes ou não da Administração. Obviamente, não será delegada aos terceiros a competência decisória. Esses terceiros fornecerão pareceres técnicos, para orientar e fundamentar a decisão.”[6]

“Toda obra, serviço ou aquisição deve ser precedida de uma atividade antecipatória. A Administração Pública deve avaliar, de antemão, suas necessidades e determinar os meios que adotará para supri-las. Isso é requisito prévio indispensável a qualquer contratação.

Podem existir casos em que a questão apresente maior complexidade. A contratação dependerá da definição prévia de questões técnico-científicas de grande relevo. (…) Sempre que a peculiaridade da contratação exigir estudos preliminares cuja complexidade escape da normalidade e dependa de conhecimentos técnicos especializados, estará caracterizada a hipótese da al. ‘a’ do inc. III do art. 74. Esses conhecimentos técnicos poderão localizar-se na área tecnológica (engenharia, física, etc.), biológica ou humana. Ou, mais provavelmente, poderão envolver todas essas áreas, de modo interativo. Isso se passa, por exemplo, em questões ecológicas.”[7] (grifou-se)

Conveniente citar também, a título de exemplo, trecho de guia de boas práticas em contratação de soluções de tecnologia da informação, elaborado pelo Tribunal de Contas da União:

“Portanto, as atividades relacionadas às contratações de soluções de TI e à gestão dos respectivos contratos têm que ser planejadas e executadas por servidores do órgão devidamente qualificados. Quando essas atividades não são executadas de maneira adequada, os riscos de prejuízos ao órgão aumentam consideravelmente.

Algumas dessas atividades podem ser executadas com o apoio de terceiros (e.g. empresas do mercado), como a elaboração do termo de referência ou do projeto básico (Lei 8.666/1993, art. 9º, inciso II; art. 13, inciso I), e a gestão dos contratos decorrentes dessas contratações (art. 13, inciso IV, da Lei 8.666/1993). Entretanto, a responsabilidade por essas atividades continua sendo dos gestores públicos envolvidos, pois são indelegáveis, conforme previsto no Decreto-Lei 200/1967, art. 6º, inciso I, e art. 10, §§ 2º e 7º.”[8] (grifou-se)

Destarte, diante de serviços especiais ou complexos, cujo objeto não é rotineiramente contratado pelo órgão ou entidade, admite-se a contratação de terceiros para o auxílio do ente, seja na fase interna de planejamento (para a realização de estudos, projetos, etc.) ou mesma na fase externa, quando do julgamento da licitação.

Dessa forma, entende-se possível que o Sistema S contrate terceiros para auxiliá-la no planejamento de suas contratações, em especial na confecção dos orçamentos de referência, quando os objetos apresentarem complexidade que exijam técnicos especializados e a Entidade não detenha empregados capacitados para tanto, sendo possível, ainda, como forma de auxílio, a contratação de consultoria independente para avaliação da consistência e conformidade dos orçamentos realizados pela própria Entidade.

Contudo, vale dizer que a terceirização da atividade de planejamento e orçamentação em caráter permanente, mesmo quando relativa a objetos rotineiros, sem maior complexidade, embora não seja proibida legalmente, pode ser vista pelos órgãos de controle como ineficiente ou antieconômica, já que pode ser executada pelos empregados da própria Entidade, a qual, inclusive, deve investir na capacitação de seu pessoal[9], de modo a evitar estagnação técnica que impede a melhoria contínua dos serviços internos.