PRAZO DE IMPUGNAÇÃO NO PREGÃO ELETRÔNICO: DECRETO 10.024 X LEI 8.666

Nesta semana entrou em vigor o Decreto nº 10.024, que regulamenta o pregão, em sua forma eletrônica, e o uso da dispensa eletrônica no âmbito da administração pública federal.

Tal decreto promoveu inovações em diversos aspectos do processamento do pregão eletrônico, dentre os quais, o prazo de impugnação ao edital, que passa a ser de até três dias úteis anteriores à data fixada para abertura da sessão pública[1], nos termos do que dispõe o seu art. 24:

“Impugnação
Art. 24.  Qualquer pessoa poderá impugnar os termos do edital do pregão, por meio eletrônico, na forma prevista no edital, até três dias úteis anteriores à data fixada para abertura da sessão pública.
§ 1º A impugnação não possui efeito suspensivo e caberá ao pregoeiro, auxiliado pelos responsáveis pela elaboração do edital e dos anexos, decidir sobre a impugnação no prazo de dois dias úteis, contado da data de recebimento da impugnação.
§ 2º A concessão de efeito suspensivo à impugnação é medida excepcional e deverá ser motivada pelo pregoeiro, nos autos do processo de licitação.
§ 3º Acolhida a impugnação contra o edital, será definida e publicada nova data para realização do certame.”

Mas, pela disciplina da Lei nº 8.666, os prazos para impugnação de editais de licitações públicas são outros:

“Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
§ 1º Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1º do art. 113.
§ 2º Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 3º A impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o impedirá de participar do processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ela pertinente.
§ 4º A inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de participar das fases subsequentes.”

Como se vê, segundo a Lei 8.666 o prazo para impugnação do edital por cidadãos (não licitantes) é de até 5 dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, e para os licitantes tal prazo diminui para 2 dias úteis. Já o Decreto 10.024 não faz distinção entre a parte que impugna o edital e estabelece um prazo geral de 3 dias úteis (prazo, portanto, mais restrito para os licitantes do que o prazo da Lei 8.666).

E por isso surge a dúvida: pode o decreto, enquanto ato infralegal destinado a esclarecer o texto da lei para a sua fiel execução, estipular prazos diferentes do previsto em lei geral?

A Lei 8.666, como se sabe, é aplicável de modo subsidiário ao pregão nos casos em que a Lei nº 10.520[2] for omissa, como ocorre, justamente, na questão da impugnação, em que a Lei do Pregão não trata do tema.

Sendo assim, entende-se questionável a previsão de prazo de impugnação de editais de pregão eletrônico de modo contrário à Lei Geral de Licitações, pois, muito embora o Decreto 10.024 não tenha sido editado para regulamentar diretamente a Lei 8.666, mas sim a Lei 10.520, os casos omissos nesta lei, como dito, devem ser resolvidos em função da lei geral.

Nesse sentido, comenta Marçal Justen Filho:

“Os princípios atinentes à atividade administrativa do Estado e garantidores do devido processo administrativo asseguram aos particulares a faculdade de manifestar-se em face de licitação instaurada. Na ausência de solução específica a propósito da questão, aplicar-se-ia o regime do art. 41, §  1º e 2º, da Lei nº 8.666/93.”[3]
Dessa forma, o novel regulamento acaba por contrariar, indiretamente, a Lei 8.666, ato de hierarquia superior, o que, em nosso entender, é irregular, posto que o decreto, por se tratar de ato infralegal, não pode inovar na ordem jurídica nem se sobrepor à lei ou contrariá-la, já que dela retira seu fundamento de validade.

É como conclui José dos Santos Carvalho Filho ao afirmar que:

O poder regulamentar é subjacente à lei e pressupõe a existência desta.
(…)
Por essa razão, ao poder regulamentar não cabe contrariar a lei (contra legem), pena de sofrer invalidação. Seu exercício somente pode dar-se secundum legem, ou seja, em conformidade com o conteúdo da lei e nos limites que esta impuser. Decorre daí que não podem os atos formalizadores criar direitos e obrigações, porque tal é vedado num dos postulados fundamentais que norteiam nosso sistema jurídico”.[4] (grifou-se)

Por isso julgamos ser de legalidade questionável a previsão do Decreto 10.024 de modo contrário à Lei 8.666.
E você, o que pensa sobre isso? Compartilha do mesmo posicionamento? Deixe-nos um comentário!


[1]Pela disciplina do Decreto anterior (nº 5.450/2005), o prazo de impugnação era de até dois dias úteis: “Art. 18. Até dois dias úteis antes da data fixada para abertura da sessão pública, qualquer pessoa poderá impugnar o ato convocatório do pregão, na forma eletrônica.
§ 1º Caberá ao pregoeiro, auxiliado pelo setor responsável pela elaboração do edital, decidir sobre a impugnação no prazo de até vinte e quatro horas.
§ 2º Acolhida a impugnação contra o ato convocatório, será definida e publicada nova data para realização do certame.”
[2]“Art. 9º Aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.”
[3]JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão (comentários à legislação do pregão comum e eletrônico), 5.ed, Dialética, São Paulo,2009, p. 227.
[4]CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 22ª ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 55.

Ana Carolina Coura Vicente Machado

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