Entre 2023 e 2024 as entidades do Sistema “S”[1] aprovaram o novo Regulamento de Licitações e Contratos, com vigência já a partir deste ano. Dentre as alterações, uma que desperta controvérsia é a pertinente ao conceito de fracionamento de despesa que, embora contemplado no Regulamento, acaba por induzir a mais dúvidas do que a pacificar esse importante tema.
Com efeito, quando da escolha da modalidade de licitação – se adotado o convite – ou enquadramento em dispensa em razão do valor, deve-se ter a cautela de não incorrer em fracionamento indevido, cujo conceito está previsto no art. 4º, inciso XVIII, dos Regulamentos do SESC, SENAC, SEST, SENAT, SENAR e SESCOOP, e no art. 5º, inciso XXVII, do Regulamento do SEBRAE. As normativas, porém, estabelecem conceitos distintos, o que dificulta ainda mais a interpretação.
O Regulamento do SESCOOP dispõe:
“Art. 4º (…)
XXVIII – FRACIONAMENTO DE DESPESAS – caracterizado pela divisão indevida da aquisição em vários certames ou dispensas de licitação para compras, obras e serviços de mesmo objeto e execução no mesmo local que possam ser realizados conjunta e concomitantemente, tais que, somados seus valores, demandariam modalidade licitatória de maior valor, tendo como limite para enquadramento o CNPJ da unidade contratante e o período de janeiro a dezembro;”
Para os demais, o conceito é o seguinte:
“Art. 4º (…)
XXVIII – FRACIONAMENTO DE DESPESAS – caracterizado pela divisão indevida da aquisição em vários certames ou dispensas de licitação para compras, obras e serviços de mesmo objeto e execução no mesmo local que possam ser realizados conjunta e concomitantemente, tais que, somados seus valores, demandariam modalidade licitatória de maior valor;”[2]
O fracionamento de despesa[3] resta caracterizado quando a entidade considera o valor isolado de cada contratação para fins de enquadramento em dispensa ou convite, quando o total gasto para determinado objeto, no período de janeiro a dezembro, exigiria modalidade mais ampla.
A questão, portanto, exige acurado planejamento do que será gasto no ano, para objetos executados no mesmo local que possam ser realizados conjunta e concomitantemente.
Do exposto, infere-se um ponto comum entre os Regulamentos, qual seja a limitação do montante de valor ao exercício – janeiro a dezembro. Para contratações pontuais e esporádicas, não há margem a dúvida quanto ao enquadramento no ano, porém, questão que desperta controvérsia diz respeito ao limite para fornecimentos e serviços contínuos, que consistem em demandas prolongadas e prorrogáveis. Nos termos do art. 33[4], os Regulamentos contemplam a possibilidade de prorrogação da vigência contratual, como regra, até 10 (dez) anos. Assim, para essas demandas, o limite também seria anual ou a entidade deveria considerar o total que possivelmente será gasto ao longo de 10 (dez) anos, para aferir o enquadramento em dispensa em razão do valor, convite ou concorrência?
Cumpre salientar que antes da alteração do Regulamento (e, também, da Lei nº. 14.133, de 2021) a posição jurisprudencial era pacífica no sentido de considerar o valor total, computando eventuais prorrogações, para enquadramento em dispensa ou licitação. Nesse sentido, inclusive, a Orientação Normativa nº. 10, da Advocacia Geral da União[5]. Mesmo à luz da nova disposição dos Regulamentos e da Lei de Licitações, há quem ainda defenda esse raciocínio, a exemplo da professora Christianne Stroppa[6].
Em nosso entender, porém, considerando que o § 1º, do art. 12, não excepcionou de forma expressa da regra os contratos de fornecimentos e serviços contínuos, o limite de dispensa deve considerar, também para esses casos, apenas o total que será gasto em cada exercício financeiro. Corrobora essa tese a recente manifestação da AGU, na Nota nº. 7/2024/DECOR/CGU/AGU:
“Como muito bem enfatizado pela Consultoria Jurídica da União no Estado de Goiás, não se pode sustentar a aplicação da Orientação Normativa AGU nº. 10/2009 às dispensas licitatórias atuais em razão da taxatividade do art. 75, § 1º, da Lei nº. 14.133/2021 (Seq. 4 do Processo nº. 21005.000394/2023-21)”.
Outra questão que merece reflexão diz respeito ao conceito de objeto, ou seja, é possível considerar o limite de dispensa para cada produto e/ou serviço isoladamente (por exemplo, R$ 92.000,00 para caneta, R$ 92.000,00 para lápis, etc.)?
O Regulamento de Licitações e Contratos não traz o conceito de objeto, diferente da Lei nº. 14.133, de 2021, que no § 1º, do art. 75, deixa claro que devem ser somados objetos de mesma natureza, assim entendidos aqueles comumente prestados por empresas de um mesmo segmento. Em suma, por objeto de mesma natureza deve ser entendido o conjunto de objetos que, apesar de até fisicamente distintos e não integrantes de uma mesma peça, são da mesma espécie, apresentam similaridade de função e podem ser contratados conjuntamente por serem executados/fornecidos por profissionais do mesmo ramo de atividade.
Embora o Regulamento utilize a terminologia objeto (e não objetos de mesma natureza), em nosso entender, faz-se necessário interpretar o dispositivo com cautela, a fim de não se transformar uma exceção (como é a dispensa) em regra. Considerar cada objeto, isoladamente, para fins de eleger a modalidade ou enquadrar em dispensa, dependendo do vulto das contratações do Regional, acabará por afastar a licitação. Assim, em prol dos princípios aplicáveis, mormente o do planejamento, e do dever de licitar, recomenda-se que aqueles objetos que possam ser contratados conjuntamente, por terem a mesma natureza, sejam somados para fins de enquadramento.
Outro critério adotado pelo Regulamento é a questão do local, ou seja, devem ser somadas as compras, serviços e obras executados no mesmo local. Mais uma vez, o conceito de local comporta controvérsia, podendo ser adotado como parâmetro o Município, o local propriamente da execução ou até a área de atuação dos fornecedores.
Para o saudoso mestre Diogenes Gasparini, local é a delimitação territorial do Município:
“Mesmo local, para nós, é o Município, dado ser essa a única unidade territorial definida objetivamente. Confuso restaria o atendimento da prescrição se considerássemos a vila, o bairro ou a cidade que não apresentam limites e conceito precisos. Sempre haveria a dúvida: as obras estão no mesmo local? Mesmo local, portanto, não se refere a mesmo endereço.”[7]
No magistério de Joel de Menezes Niebuhr, “mesmo local” expressa a localidade e não o município: “Localidade (…) traduz significado mais restrito do que o Município. Localidade deriva de local, local da obra ou serviço, isto é, espaço físico em que a obra ou o serviço de engenharia é efetivamente realizado.[8]
O Tribunal de Contas da União já se manifestou no sentido de que o local deve ser relacionado à área geográfica de atuação das empresas que poderiam executar o serviço e não ao Município ou ao endereço:
“(…) 5.5. Passando à análise dessas razões, constatamos que as mesmas se fundam, conforme transcrições nos itens 19/24 infra, na assertiva de que não há que se falar em parcelamento, visto que as obras são autônomas, localizando-se em cidades distantes entre si até 700 Km.
(…)
5.7. Nos parece que assiste razão ao Sr. Defendente quando este alude à autonomia de cada uma das obras. Ora, é certo que estas podem ser levadas a cabo independentemente da outra, sem que isso comprometa sua utilidade quando concluída. (…).
5.9. Contudo, a questão não se resume a verificar se as obras serão ou não realizadas em cidades diferentes, conforme destacado pelo Sr. Ministro Relator no Despacho de fls. 40/45; importante para se aferir se as obras serão ou não realizadas no mesmo local, para efeito do dispositivo legal em tela, é verificar se os potenciais concorrentes atuam ou não naqueles diferentes municípios. Ou seja, a questão mais que geográfica é de conteúdo econômico.
(…)
6.1. Tais fatos evidenciam que os potenciais concorrentes atuam indiferentemente nas cidades onde se realizariam as obras, sendo certo, assim, que a adoção de modalidade tomada de preços se mostrava imperiosa no caso concreto, de modo a garantir a ampla participação e a competitividade do certame.
(…)
12. Vê-se, pois, que o Estatuto das Licitações, ao vedar o fracionamento de despesas, pretendeu preservar a competitividade dos certames licitatórios, obrigando a que as obras e os serviços realizados no mesmo local fossem englobados em uma única licitação, de maior valor. Interpretando-se a norma de forma sistêmica, orientados pelo princípio da isonomia que norteou sua promulgação, só se pode conceber que a menção a um ‘mesmo local’ tenha por objetivo único permitir o maior aproveitamento das potencialidades regionais, observando-se a área geográfica de atuação das empresas que executam os serviços ou obras a serem contratados.[9]
(…)
59. Contudo, a questão não se resume a verificar se as obras serão ou não realizadas em cidades diferentes, conforme destacado pelo Sr. Ministro Relator no Despacho de fls. 40/45; importante para se aferir se as obras serão ou não realizadas no mesmo local, para efeito do dispositivo legal em tela, é verificar se os potenciais concorrentes atuam ou não naqueles diferentes municípios. Ou seja, a questão mais que geográfica, é de conteúdo econômico.
(…)
Voto:
(…)
10. À luz dessa norma, à primeira vista, assistiria razão ao responsável que argumenta que os municípios de Cujubim e Pimenteiras, onde seria feita a adequação dos prédios para o funcionamento das Agências de Correio, distam um do outro 766 km, tratando-se, a seu ver, de obras independentes.
11. Entretanto, tomo por empréstimo trecho do Voto que antecedeu o Acórdão nº 1.570/2004 – Plenário, por ser elucidativo da matéria:
12. Vê-se, pois, que o Estatuto das Licitações, ao vedar o fracionamento de despesas, pretendeu preservar a competitividade dos certames licitatórios, obrigando a que as obras e os serviços realizados no mesmo local fossem englobados em uma única licitação, de maior valor. Interpretando-se a norma de forma sistêmica, orientados pelo princípio da isonomia que norteou sua promulgação, só se pode conceber que a menção a um ‘mesmo local’ tenha por objetivo único permitir o maior aproveitamento das potencialidades regionais, observando-se a área geográfica de atuação das empresas que executam os serviços ou obras a serem contratados
(…)
12. Examinando o caso concreto em maior profundidade, verifico que, com exceção das empresas WE Engenharia e LD Construções Ltda. que receberam apenas o Convite nº 14/2006, as demais potenciais licitantes (Peres Construções e Comércio Ltda., Panatís Construções Ltda., Coringa Construções Ltda., CEEC – Construtora e Construtora Opel Ltda.) foram convidadas a participar das duas licitações e retiraram o edital.
13. Tal fato demonstra que essas quatro construtoras podem atuar indiferentemente em qualquer das duas cidades, não sendo permitida, assim, a realização de licitações distintas para obras e serviços de mesma natureza, uma vez que os potenciais interessados nos dois certames são os mesmos. Nesse sentir, aplica-se o entendimento deste Tribunal que visa assegurar o melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e a ampliação da competitividade sem perda da economia de escala.
14. Em vista de a soma dos valores (R$ 79.185,40 + R$ 83.567,44 = R$ 162.752,84) ultrapassar o limite estabelecido para a modalidade ‘convite’, confirma-se, portanto, o fracionamento de despesa diante de situação em que se mostrava obrigatória a adoção das modalidades ‘tomada de preços’ ou ‘concorrência’.
(…)
Acórdão:
(…)
9.2. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelo responsável Carlos Aparecido Teixeira, tendo em vista que seus argumentos não foram suficientes para descaracterizar ou para afastar a responsabilidade em relação às seguintes irregularidades:
(…)
9.2.4. fracionamento de despesa ao autorizar as seguintes licitações na modalidade ‘convite’ (Convite nº 13/2006 e nº 14/2006), sendo que era obrigatória a utilização de ‘tomada de preços’ ou ‘concorrência’, devido ao somatório dos valores e por tratarem-se de obras e serviços da mesma natureza que poderiam ser realizadas conjunta e concomitantemente, por estarem situadas na mesma área geográfica de atuação das potenciais licitantes;”[10] (Grifos nossos)
Diante do exposto, é forçoso reconhecer que o tema comporta divergências de longa data. Em nosso entender, a questão deve ser interpretada em consonância ao dever de planejamento, assim, para compras, como regra, é perfeitamente crível planejar para todas as unidades que compõem o Departamento Regional, independentemente do Município, com exceção daqueles locais de difícil acesso, que podem justificar o parcelamento do objeto. No caso de obras e serviços, porém, a questão deve ser analisada conforme a atuação das empresas que atuam no segmento. De qualquer sorte, independente da solução adotada, o importante é demonstrar o planejamento das contratações.
Outra celeuma relevante é a seguinte: o limite deve ser considerado por Unidade Contratante (por CNPJ) ou para todo o Departamento Regional?
Conforme já citado, o Regulamento de Licitações e Contratos do SESCOOP estabelece no art. 4º, inciso XXVIII, que o limite é por Unidade Contratante que tenha CNPJ próprio. Os Regulamentos do SESC, SENAC, SENAR, SEST, SENAT e SEBRAE, na versão que entrou em vigor em janeiro de 2024, também se referiam à Unidade Contratante. Porém, essas normativas foram alteradas, excluindo a referência à Unidade Contratante e/ou CNPJ.
A omissão nos Regulamentos (com exceção ao do SESCOOP) pode levar a duas interpretações, em nosso entender: a) que a omissão confere liberdade a cada Departamento Regional para definir se fará o controle por Unidade ou para todo o Estado, o que poderia ser justificar, por exemplo, em face do porte de cada Regional; b) que a omissão no Regulamento exige que o controle seja feito para todo o Departamento Regional, pois a alteração teve o intuito de justamente limitar a hipótese de dispensa em razão do valor.
A segunda hipótese é mais conservadora e, a princípio, confere maior segurança jurídica, por prestigiar o planejamento.
A primeira hipótese, em nosso entender, se justifica se acompanhada da descentralização das contratações, ou seja, quando cada Unidade, além de possuir existência jurídica própria, é responsável por suas contratações, tem setor de compras e ordenador de despesa.
A descentralização faz sentido para regionais de grandes capitais, com muitas unidades distribuídas ao longo do Estado, mas pode não fazer sentido para outros.
Mesmo no âmbito do SESCOOP a questão exige cautela, uma vez que o Regulamento se refere à Unidade Contratante. Assim, mesmo o pedido sendo formulado pelas Unidades, se o contrato for celebrado em nome e com o CNPJ do Regional, este será considerado como Unidade Contratante, sendo necessário somar o total que será gasto para todo Regional com objetos de mesma natureza e que sejam executados no mesmo local, no período de janeiro a dezembro.
Em face do exposto, a questão deve ser analisada em face das especificidades do caso concreto.
[1] Saliente-se que, para os fins deste artigo, serão considerados os Regulamentos do SESC, SENAC, SEST, SENAT, SENAR e SESCOOP.
[2] No Regulamento do SEBRAE, o conceito está previsto no art. 5º, inciso XXVII.
[3] Na Coletânea de Entendimentos do Controle Interno Federal sobre a Gestão de Recursos das Entidades do Sistema “S” consta a seguinte definição sobre fracionamento:
“15. O que é o fracionamento de despesa?
O fracionamento de despesas é caracterizado pela divisão da aquisição em vários certames ou dispensas de licitação para compras, obras e serviços de mesma natureza e execução no mesmo local, que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, tais que somados seus valores, demandariam modalidade licitatória mais complexa. Geralmente, o fracionamento ocorre pela ausência de planejamento do gasto, em determinado período, para a execução de obra, contratação de serviço, ou compra de determinado produto.
16. Quais aspectos são importantes para evitar o fracionamento?
Para evitar o fracionamento de despesas deve ser observada a natureza do objeto a ser licitado, pois para aqueles de natureza contínua deverá ser escolhida a modalidade que proporcione a ampla competitividade entre os diversos fornecedores e, consequentemente, selecionar a proposta mais vantajosa, observados os princípios constitucionais a que estão vinculadas.
Para a escolha da modalidade de licitação é imprescindível que haja um eficaz processo de planejamento quanto aos bens a serem adquiridos e dos serviços a serem contratados pela entidade.
Assim, as aquisições de bens e contratações de serviços devem estar pautadas nos princípios da eficiência, economicidade e razoabilidade, bem como sustentadas em instrumento de planejamento, que possibilite a escolha da modalidade adequada de licitação, inclusive o próprio registro de preços, fatores que, devidamente comprovados nos processos de contratação elidem a interpretação da ocorrência do fracionamento de despesas”. BRASIL. Controladoria-Geral da União (CGU). Entendimentos do Controle Interno Federal sobre a Gestão dos Recursos das Entidades do Sistema “S”. Perguntas e Respostas. Ed. Revisada. Brasília, 2013, p. 14-15.
[4] Art. 36, do Regulamento do SEBRAE.
[5] “Para fins de escolha das modalidades licitatórias convencionais (concorrência, tomada de preços e convite), bem como de enquadramento das contratações previstas no art. 24, I e II da Lei nº 8.666/1993, a definição do valor da contratação levará em conta o período de vigência contratual e as possíveis prorrogações. Nas licitações exclusivas para microempresas, empresas de pequeno porte e sociedades cooperativas, o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) refere-se ao período de um ano, observada a respectiva proporcionalidade em casos de períodos distintos. (redação dada pela Portaria 155 de 19 de abril de 2017)”.
[6] Em palestra proferida no XXI Núcleo Nacional das Entidades do Sistema “S”, realizado em São Paulo, nos dias 22 a 24 de maio de 2024.
[7] GASPARINI, D. Direito administrativo. 13 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 467.
[8] NIEBUHR, J. de M. Dispensa e inexigibilidade de licitação pública. 3. ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 238.
[9] TCU. Acórdão nº 1.570/2004 – Plenário.
[10] TCU. Acórdão nº 1.620/2010 – Plenário.
