Por Gabriela Pércio[1]
- O dever de fiscalizar os contratos do Sistema S
Como é sabido, as entidades do Sistema S, por gerirem recursos públicos provenientes de contribuições parafiscais, prestam contas ao Tribunal de Contas da União, submetem-se a auditorias que o órgão realiza, seja de ofício ou por demandas de terceiros, submetem-se a auditorias da Controladoria Geral da União e, ainda, suas contratações, tema que nos interessa para os fins desse breve artigo, podem ser objeto de representações e denúncias de um modo geral, perante o Tribunal de Contas da União.
Apesar de não estarem vinculados à lei geral que rege as licitações e os contratos da Administração Pública, atualmente, a Lei nº 14.133/2021, seus regulamentos devem ser compatíveis com o art. 37, caput da Constituição da República e possuir medidas que assegurem a observância dos princípios nele insculpidos. [2] Ainda, na execução da despesa pública, exige-se a observância dos princípios gerais que norteiam a execução da despesa pública.[3]
Nesse contexto, vale lembrar que o processo de licitação, ou de contratação direta, conforme o caso, sobre o qual, costumeiramente, recaem todos os olhares, é apenas uma etapa da contratação, que não possui um fim em si mesma, ou seja, existe apenas como um meio para viabilizar a celebração do contrato. Assim, não será útil à entidade a contratação pública cujo contrato não venha a ser executado a contendo, ainda que a licitação tenha sido perfeita.
Como decorrência lógica, assim como a própria Administração Pública direta e indireta, as entidades do Sistema S possuem o dever de fiscalizar seus contratos, sejam eles firmados em razão de licitações ou de contratações diretas, por dispensa ou por inexigibilidade de licitação, de modo que seja possível garantir a boa aplicação dos recursos despendidos, mediante o alcance dos resultados pretendidos pela entidade e a consequente realização do interesse envolvido.
Nesse contexto, o Tribunal de Contas da União já determinou ao Serviço Nacional de Aprendizagem Rural que promovesse, tendo em vista o princípio da eficiência referido no art. 37 da Constituição da República, a adequação do seu regulamento de licitações e contratos, para fazer constar nele a obrigatoriedade de designação formal de um representante da administração para fiscalização da execução dos contratos, nos moldes do então vigente art. 67 da Lei nº 8.666/1993.[4] Por uma questão de lógica, pode-se afirmar que a recomendação se estende a todas as entidades, que deverão se antecipar a eventual apontamento do Tribunal de Contas da União no mesmo sentido e estabelecer, em seus regulamentos, regras sobre a gestão e a fiscalização de seus contratos.
- O que significa, na prática fiscalizar um contrato?
A fiscalização contratual integra o conjunto de procedimentos chamados de gestão contratual. Gestão contratual, por sua vez, é o conjunto de atos e procedimentos formais praticados por agentes designados, cujos objetivos são:
1. assegurar a entrega do objeto de acordo com o que foi contratado, inclusive quanto aos prazos, ou sua eventual readequação para, nos limites legais e com o mínimo de dispêndio extra possível, satisfazer o interesse envolvido;
2. possibilitar a aplicação de sanções à contratada, se for o caso, e
3. possibilitar a avaliação da eficiência e da eficácia da contratação para o fim de orientar ações de gestão e governança das aquisições.
Tal conceito pode ser aplicado independentemente da natureza jurídica da contratante – órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta ou entidade paraestatal – e de seus contratos.
Contudo, para que a gestão contratual e, consequentemente, a fiscalização efetiva do cumprimento das obrigações contratuais aconteçam, é fundamental que existam, no regulamento e, conforme o caso, no contrato, regras mais específicas, tratando de questões pontuais que permitam a execução concreta de atividades concernentes à gestão e à fiscalização. Assim, é preciso, minimamente, dispor sobre:
- Quem são os agentes responsáveis e quais são as suas atribuições;
- Como será a designação dos agentes responsáveis;
- Quais os requisitos para a designação dos agentes responsáveis;
- Quais os procedimentos de gestão e fiscalização.
É necessária uma disciplina normativa detalhada, que deixe claros todos os aspectos desta etapa da contratação, que é a última e, porque não dizer, talvez a mais importante.
Nesse sentido, cita-se, a título exemplificativo, o Decreto federal nº 11.246/22, que, com o escopo de regulamentar dispositivos da Lei nº 14.133/21, dispõe, entre outros, sobre as regras para atuação dos gestores e fiscais de contratos, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional. Referido decreto estabelece, ainda, também em razão de disposições da Lei nº 14.133/21, que o gestor e os fiscais de contrato serão auxiliados pelos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno, os quais deverão dirimir dúvidas e subsidiá-los com informações para prevenir riscos na execução do contrato, medida extremamente salutar também no caso dos contratos das entidades do Sistema S. Destaca-se, por fim, que o Decreto fixa, objetivamente, a regra de que as atividades de gestão e de fiscalização dos contratos deverão ser realizadas de forma preventiva, rotineira e sistemática, eliminando qualquer dúvida sobre a necessidade de uma organização interna especificamente voltada para esta etapa da contratação.
- Fiscalização contratual e sanções
A anotação de ocorrências e a subsequente tomada de providências visando a sua regularização são atribuições típicas de fiscalização contratual. Sem a adequada anotação das ocorrências, ou seja, sem o registro preciso, oportuno e formal das eventuais irregularidades cometidas pelo contratado, não será possível a aplicação das sanções previstas no contrato. O registro é a evidência primeira que fundamentará a instrução do processo sancionador, acompanhado das determinações formais, não cumpridas, feitas pelo fiscal ao contratado.
Para uma melhor compreensão, tomem-se, exemplificativamente, as disposições do Decreto federal nº 11.246/22:
“Art. 22. Caberá ao fiscal técnico do contrato e, nos seus afastamentos e seus impedimentos legais, ao seu substituto, em especial: (…)
II – anotar no histórico de gerenciamento do contrato todas as ocorrências relacionadas à execução do contrato, com a descrição do que for necessário para a regularização das faltas ou dos defeitos observados;
III – emitir notificações para a correção de rotinas ou de qualquer inexatidão ou irregularidade constatada, com a definição de prazo para a correção;
IV – informar ao gestor do contato, em tempo hábil, a situação que demandar decisão ou adoção de medidas que ultrapassem a sua competência, para que adote as medidas necessárias e saneadoras, se for o caso;”
“Art. 21. Caberá ao gestor do contrato e, nos seus afastamentos e seus impedimentos legais, ao seu substituto, em especial: (…)
V – coordenar os atos preparatórios à instrução processual e ao envio da documentação pertinente ao setor de contratos para a formalização dos procedimentos de que trata o inciso I do caput do art. 19;
X – tomar providências para a formalização de processo administrativo de responsabilização para fins de aplicação de sanções, a ser conduzido pela comissão de que trata o art. 158 da Lei nº 14.133, de 2021, ou pelo agente ou pelo setor competente para tal, conforme o caso.”[5]
Sendo assim, o correto desempenho das atribuições de gestão e fiscalização contratual é fundamental à eficiência e à eficácia do processo administrativo sancionador.
- Aplicação de sanções aos contratados das entidades do Sistema S
A seguinte cláusula é padrão nos regulamentos vigentes, das entidades do Sistema S:
“Art. …. O inadimplemento total ou parcial das obrigações contratuais assumidas, dará ao contratante o direito de rescindir unilateralmente o contrato, sem prejuízo de outras penalidades previstas no instrumento convocatório ou no contrato, inclusive a suspensão do direito de licitar ou contratar com o ……….. por prazo não superior a 2 (dois) anos.”
Independem de previsão no regulamento e podem ser previstas no próprio contrato a advertência, dadas as suas características de sanção levíssima e a possibilidade de utilização como ferramenta de fiscalização contratual, e as multas, presentes até mesmo nos contratos privados, como uma pena pecuniária decorrente do descumprimento de obrigações pelas partes.
Especialmente no tocante à multa, é condição para sua aplicação que o contrato estabeleça o percentual e a base de cálculo, que devem ser proporcionais à gravidade da conduta praticada pelo contratado e do dano provocado à entidade contratante. A título ilustrativo, a Lei nº 14.133/21, à qual se submete a Administração Pública federal direta,prevê que as multas não devem ser inferiores a 0,5%, nem superiores a 30% do valor total do contrato.
A sanção de suspensão do direito de licitar ou contratar com a entidade do Sistema S que aplicou a sanção tem natureza grave, o que, por si só, impõe a previsão, no contrato, das condutas infratoras que podem levar à sua aplicação. De todo modo, essa obrigatoriedade pode ser extraída do próprio dispositivo, conforme a redação que consta dos regulamentos.
A aplicação desta sanção requer a observância do devido processo administrativo, no qual sejam respeitadas as garantias do contraditório e da ampla defesa prévios. Trata-se de um aspecto importante a ser regulamentado, trazendo segurança jurídica aos contratados e, também, reduzindo os riscos de nulidade do processo sancionador, em decorrência de erros cometidos pelos agentes responsáveis.
Nesse sentido, cabe destacar que a Lei nº 14.133/21 detalhou o que chamou de processo administrativo para apuração de responsabilidades de licitantes e contratados, a ser instaurado em caso de infração que possa conduzir à aplicação das sanções de impedimento de licitar e contratar com a Administração e de inidoneidade para licitar e contratar com a Administração Pública. Existem prazos internos fixados e há determinação para a condução por meio de uma comissão, formada por 3 membros. Ainda, a referida Lei estabelece parâmetros para a dosimetria na fixação da sanção, criando importantes pilares para a proporcionalidade: a natureza e a gravidade da infração cometida, as peculiaridades do caso concreto, as circunstâncias agravantes ou atenuantes, os danos causados e a implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade, conforme normas e orientações dos órgãos de controle.
Recentemente, o Tribunal de Contas da União repisou seu entendimento sobre a utilização da analogia para integrar lacunas existentes nos regulamentos do Sistema S, valendo-se da Lei Geral de Licitações e Contratos, atualmente, a Lei 14.133/2.[6] Sendo assim, diversas disposições importantes, já citadas, bem como aquelas relacionadas ao ressarcimento de danos[7] e à reabilitação do contratado[8], podem ser, eventualmente, incorporadas, com os devidos ajustes, aos regulamentos das entidades do Sistema S.
Referências bibliográficas
FERREIRA, Daniel. Sanções Administrativas. São Paulo: Malheiros, 2001.
PÉRCIO, Gabriela. Contratos Administrativos – Manual para Gestores e Fiscais. Incluindo sistema de registro de preços, RDC e Lei das Estatais. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2020.
VARESCHINI, Julieta Mendes Lopes. Licitações e Contratos no Sistema “S”. 7. ed. Curitiba: JML, 2017.
[1] Advogada. Consultora em Licitações e Contratos. Mestre em Gestão de Políticas Públicas. Vice-Presidente do Instituto Nacional da Contratação Pública – INCP
[2]Conforme Decisão TCU nº 907/1997-Plenário.
[3]Conforme Decisão TCU nº 117/97-1ª Câmara.
[4]Conforme Decisão TCU nº6.521/09-2ª Câmara.
[5] “Art. 19. Para fins do disposto neste Decreto, considera-se:
…
I – gestão de contrato – a coordenação das atividades relacionadas à fiscalização técnica, administrativa e setorial e dos atos preparatórios à instrução processual e ao encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para a formalização dos procedimentos relativos à prorrogação, à alteração, ao reequilíbrio, ao pagamento, à eventual aplicação de sanções e à extinção dos contratos, entre outros;”
[6] Acórdão nº 459/2023 – Plenário: “Licitação. Inexigibilidade de licitação. Credenciamento. Sistema S. Legislação. Analogia. Vale refeição. Auxílio -alimentação. Na contratação de serviços de administração, intermediação e fornecimento de benefício alimentação e refeição aos seus colaboradores, é recomendável que as entidades do Sistema S, caso decidam pela técnica do credenciamento, observem, por analogia, as disposições do art. 79, parágrafo único, da Lei 14.133/2021 (nova Lei de Licitações e Contratos).”
[7] Art. 156, “§8º Se a multa aplicada e as indenizações cabíveis forem superiores ao valor de pagamento eventualmente devido pela Administração ao contratado, além da perda desse valor, a diferença será descontada da garantia prestada ou será cobrada judicialmente.”
Art. 156, “§9º A aplicação das sanções não exclui, em hipótese alguma, a obrigação de reparação integral do dano causado à Administração Pública.”
[8] “Art. 163. É admitida a reabilitação do licitante ou contratado perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, exigidos, cumulativamente:
I – reparação integral do dano causado à Administração Pública;
III – transcurso do prazo mínimo de 1 (um) ano da aplicação da penalidade, no caso de impedimento de licitar e contratar, ou de 3 (três) anos da aplicação da penalidade, no caso de declaração de inidoneidade;
IV – cumprimento das condições de reabilitação definidas no ato punitivo;
V – análise jurídica prévia, com posicionamento conclusivo quanto ao cumprimento dos requisitos definidos neste artigo.
Parágrafo único. A sanção pelas infrações previstas nos incisos VIII e XII do caput do art. 155 desta Lei exigirá, como condição de reabilitação do licitante ou contratado, a implantação ou aperfeiçoamento de programa de integridade pelo responsável.”
