1. CONTEXTUALIZAÇÃO
As licitações envolvendo serviços de publicidade na Administração Pública apresentam particularidades que exigem um aprofundamento específico, o qual vem sendo abordado em outros artigos publicados neste espaço de doutrina especializada.
Como exemplo do tema em foco, é recorrente a confusão em torno da interpretação etimológica da vedação explícita da inexigibilidade de licitação para os serviços de publicidade e divulgação na Lei nº 14.133/2021[1], particularmente no artigo 74, inciso III, que reitera a redação já conhecida do artigo 25, inciso II, da Lei nº 8.666/1993[2].
É, portanto, relevante observar que ambas as legislações — a revogada e a vigente — vedam a inexigibilidade de licitação quando se trata dos serviços de publicidade e divulgação, atribuindo correlação, na própria redação que acompanha o artigo, aos serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual. Essa vedação, a primeiro olhar, remete à compreensão implícita de que esses serviços — publicidade e divulgação — referem-se especificamente àqueles prestados por agências de propaganda.
Tal interpretação, alinhada à ênfase nos atributos da tecnicidade e da intelectualidade (lê-se criatividade, intrinsecamente), encontra respaldo na legislação específica, consubstanciada na Lei nº 12.232/2010[3], que estipula que a contratação desses serviços está condicionada, entre outros aspectos, aos critérios de julgamento de “técnica e preço” ou de “melhor técnica”, alinhando-se, em vista disso, ao rito estabelecido para a modalidade de concorrência, especialmente quando conjugadas as disposições do artigo 5º da Lei nº 12.232/2010 com o artigo 6º, inciso XXXVIII, e artigo 29, caput e parágrafo único da Lei nº 14.133/2021.
Esse é, a título elucidativo, o entendimento regulamentado e pacificado pelo artigo 7º da IN SECOM/PR nº 1/2023[4].
Apesar de as interpretações implícitas acima, amplamente recepcionadas pela doutrina especializada, não serem equivocadas, elas carecem de um melhor aprofundamento. Cumpre destacar que tal aprofundamento encontra amparo no núcleo problemático que circunda a publicação da Lei nº 12.232/2010, a qual foi objeto de reiteradas discussões em razão das questões políticas relacionadas às contratações de publicidade pela Administração Pública, conforme pode ser observado no julgado do TCU a seguir reproduzido:
4. Como já observado pelo relator do TC Processo 019.444/2005-2, Ministro Marcos Vilaça, “não há contratação pública mais embaraçosa do que aquela que se refere à prestação de serviços de publicidade”. De fato, este é um assunto que ainda está em fase evolutiva para que se chegue à solução que melhor atenda à finalidade pública sem prejuízo da discricionariedade do administrador público e, obviamente, sem perder de vista os princípios basilares norteadores da atividade administrativa, em especial, da legalidade, da eficiência e da economicidade. (Acórdão nº 1688/2012, Plenário, rel. Min. Aroldo Cedraz)
Sobre o tema, oportunos os comentários do professor Marçal Justen Filho[5] acerca da Lei nº 12.232/2010, cuja exposição sustenta a linha de raciocínio aqui apresentada:
“É inquestionável que os serviços de publicidade se enquadram no conceito de serviço técnico profissional especializado. A vedação à aplicação do regime de inexigibilidade de licitação [dos serviços de publicidade] deriva de uma decisão política (…)” (grifos nossos)
Em que pese as interpretações (corretas, vale destacar) no sentido de que a inexigibilidade de licitação não se aplica às hipóteses de contratação de serviços de publicidade, há, em um sentido mais conceitual e, obviamente, etimológico, a necessidade de se esclarecer a abrangência e o conceito do que constitui “serviço de publicidade” e do que constitui “serviço de divulgação”, bem como suas eventuais diferenciações, se existentes.
Objetivamente, questiona-se: Os serviços de publicidade são equivalentes aos de divulgação? Ou seriam os serviços de publicidade e divulgação termos interrelacionados, mas não equivalentes, ambos sujeitos a processo licitatório nos exatos termos da Lei nº 12.232/2010?
Em termos práticos, a título exemplificativo: É possível estender a vedação à inexigibilidade para ações de marketing de influência (aquelas que envolvem a contratação de influenciadores), mesmo quando há viabilidade administrativa de encaminhamento por meio de um processo de inexigibilidade de licitação, eventualmente análogo ao previsto para a contratação de artistas, com fulcro no artigo 74, inciso II, da Lei nº 14.133/2021?
Em outro exemplo: A compra de verba — entendida aqui como o valor pré-pago, em termos técnicos do campo específico de atuação — para fins de impulsionamento de publicações em plataformas de redes sociais, como Google, TikTok, LinkedIn, Meta e outras, deve ser interpretada como uma hipótese de vedação explícita à inexigibilidade, ainda que a oportunidade, conveniência e viabilidade administrativa possam justificar uma interpretação em sentido contrário?
Para abordar essas indagações e outras correlatas que ocasionalmente surgem quando o tema em foco é posto em discussão, é crucial, em primeiro plano, estabelecer uma compreensão clarificada sobre o escopo dos “serviços de publicidade”, à luz da legislação específica e levando em consideração as interpretações dos publicitários e demais profissionais de comunicação.
Posteriormente, uma vez estabelecido o que engloba os “serviços de publicidade”, ostensivamente conceituado pela Lei nº 12.232/2010 e suas regulamentações, bem como pela conceituação técnica dos profissionais da área, torna-se essencial aprofundar o entendimento sobre os “serviços de divulgação”, seguindo a delineação presente no próprio texto da lei geral de licitações, que faz múltiplas referências ao termo, e da legislação inerente a regulamentação do exercício da atividade publicitária (e do agenciador), a Lei nº 4.680/1965[6], oportunizando um alcance mais integralizado do conceito de divulgação.
Somente após essas análises é possível recepcionar e auferir compreensão das distinções entre publicidade e divulgação, permitindo o adequado enquadramento dos serviços vedados e daqueles que poderiam configurar uma hipótese de inexigibilidade, conforme caso concreto, por óbvio.
Este último aspecto, devido à sua complexidade casuística, comporta abordagem com os devidos aprofundamentos em outros momentos, detalhando situações específicas, como as já exemplificadas acima (contratações de influenciadores, compra de verba em plataformas digitais para impulsionamento de publicações, dentre outras).
A abordagem, aqui, seguirá essa ordem a fim de assegurar consistência e clareza no entendimento desses conceitos, especificamente entre publicidade e divulgação, com lupa atenta às hipóteses de vedação previstas no artigo 74, inciso III, da Lei nº 14.133/2021.
2. SERVIÇOS DE PUBLICIDADE
Para elucidar a abrangência do alcance dos serviços de publicidade, é imprescindível recorrer ao que já foi consignado na legislação específica, em particular na disposição contida no artigo 2º da Lei nº 12.232/2010:
“(…) considera-se serviços de publicidade o conjunto de atividades realizadas integradamente que tenham por objetivo o estudo, o planejamento, a conceituação, a concepção, a criação, a execução interna, a intermediação e a supervisão da execução externa e a distribuição de publicidade aos veículos e demais meios de divulgação (…)” (grifo nosso)
Do artigo mencionado, observa-se que os serviços de publicidade assumem um sentido estrito, intrinsecamente ligado à contratação de agências de propaganda, sendo pautados pelos seguintes critérios:
- O escopo criativo, que inclui o estudo, planejamento, conceituação, concepção e criação, bem como a execução interna, incumbências essas atribuídas à agência, que será remunerada diretamente pela Administração contratante;
- A função intermediadora da agência na contratação de fornecedores especializados para atividades externas não contempladas em sua estrutura interna, que também envolve remuneração à agência a título de intermediação e supervisão, além da remuneração devida ao fornecedor terceirizado pontualmente subcontratado pela Administração; e,
- O desenvolvimento da estratégia e a condução da negociação para a aquisição de espaços publicitários nos veículos de comunicação, que também garantem remuneração à agência, como no caso do desconto-padrão, e ao próprio veículo de comunicação, pela veiculação negociada e auferida, por ordem e conta da Administração anunciante.
Sobre o tema, Rafael Wallbach Schwind[7], aborda a questão da seguinte maneira:
“Portanto, nem toda contratação de serviços que possam ser compreendidos como de publicidade está sujeita à lei n° 12.232. A lei destina-se a regular licitações e contratos administrativos de atividades complexas de publicidade, que envolvem serviços diferentes de modo integrado e que, por essas características, sujeitar-se-ão a um procedimento mais complexo de avaliação técnica, conforme será referido a seguir. ‘Serviços mais simplificados, ainda que possam ser considerados como de publicidade, não se submetem à Lei n° 12.232 se não apresentarem as características arroladas no art. 2º da Lei.’” (grifos nosso)
E, mais uma vez, oportunos os comentários do professor Marçal Justen Filho:
“Ainda que seja teoricamente possível dissociar os serviços de publicidade numa série de atividades materialmente distintas, todas elas se desenvolvem de modo integrado e segundo uma ordem procedimental, visando a finalidades específicas. O conjunto ordenado dessas atividades configura o objeto principal do contrato de serviços de publicidade.” (grifos nossos)
Destaca-se a ideia defendida de que o conceito subjacente aos referidos serviços de publicidade está, em síntese, pautado na indivisibilidade da solução a ser contratada, conforme disposto no artigo 1º, § 2º, da IN SECOM/PR nº 1/2023.
Trata-se, portanto, de um serviço cuja plenitude está intrinsecamente ligada à sua integralidade e complexidade, envolvendo: (i) as entregas da agência contratada, tanto no sentido conceitual, no campo da ideia publicitária, quanto em sua execução propriamente dita; (ii) a intermediação e supervisão da agência em relação aos prestadores de serviços ou fornecedores de bens terceiros, cujas atividades estejam fora do escopo de execução da própria agência; e (iii) a expertise da agência em intermediar e negociar a distribuição da comunicação publicitária entre os veículos considerados por ela como viáveis para alcançar os resultados pretendidos na ação publicitária.
Assim, para uma categorização apropriada dos serviços de publicidade abrangidos pela vedação da hipótese de inexigibilidade de licitação, o critério essencial a ser adotado é a realização “INTEGRADA”, com a execução de maneira unificada no âmbito contratual.
Compreendidos esses pontos, o conjunto normativo que pavimenta esses serviços reside na interconexão entre a Lei nº 12.232/2010, a IN SECOM/PR nº 1/2023 — que normatiza a matéria à luz da legislação geral de licitações, a Lei nº 14.133/2021 — e a Lei nº 4.680/1965 — que regula o exercício da atividade publicitária (e do agenciador).
3. SERVIÇOS DE DIVULGAÇÃO
Observa-se que doutrina e jurisprudência costumam interpretar o conceito de serviço de divulgação como sinônimo ao do serviço de publicidade, o que faz remeter — analogamente — a um outro equívoco, este de estatura constitucional, que reside na confusão conceitual entre ampla defesa e contraditório; e ainda outra celeuma, que mistura os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, como se fossem a mesma coisa.
E não são.
Ao analisar o texto da Lei nº 14.133/2021, é possível identificar trinta e quatro alusões ao termo divulgação. Desse total, vinte referem-se à divulgação do edital ou do aviso de contratação direta; outras nove concentram-se nas divulgações de caráter mais amplo, realizadas no âmbito do Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) ou em sítio eletrônico oficial; as restantes citações aludem à divulgação do orçamento, da proposta, de avisos, de interposição de recurso, entre outros atos administrativos inerentes ao procedimento de uma contratação pública.
Todas essas ocorrências do termo divulgação ostentam natureza genérica, como ferramenta para concretizar a transparência e, nesse aspecto, podem até se confundirem corretamente com a ideia de publicidade.
No entanto, o que interessa para o debate que ora se põe é a compreensão do termo divulgação, constante da parte final do artigo 74, inciso III, da Lei nº 14.133/2021, contrapondo-se à expressão publicidade, contida no mesmo dispositivo.
É verdade que ambos têm como semelhança o fato de serem espécies do tipo contratual serviço, conceituado, no artigo 6º, inciso XI, da Lei nº 14.133/2021, como “atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material, de interesse da Administração”.
Ocorre que, para além dessa sutil semelhança, há traços distintivos entre essas espécies do gênero serviço.
O serviço de publicidade, conforme destacado no tópico anterior, envolve uma gama integrada de atividades (estudo, planejamento, conceituação, concepção, criação, execução interna, intermediação, supervisão da execução externa e a distribuição de publicidade), com o objetivo de promover a venda de bens ou serviços de qualquer natureza, difundir ideias ou informar o público em geral.
Nota-se, portanto, que para que o serviço seja enquadrado como de publicidade, é necessário que seu escopo envolva as diversas atividades acima elencadas, integradamente.
Já a divulgação, nesse contexto de espécie de serviço cuja inexigibilidade é vedada pela lei, pode ser compreendida como a atividade de natureza técnica especializada predominantemente intelectual, que tem por objetivo tão somente fazer chegar do modo mais adequado e eficaz, ao público-alvo, determinada ação de comunicação do ente público.
Conceituados — aqui a título de amparo didático — como veículos de divulgação, no artigo 4º da Lei nº 4.680/1965, são definidos como “(…) quaisquer meios de comunicação visual ou auditiva capazes de transmitir mensagens de propaganda ao público (…)”.
A apresentação de exemplos afigura-se medida que possibilita a melhor compreensão da diferença entre publicidade e divulgação.
Imagine-se que determinado ente público busque incentivar a população a solicitar notas fiscais nos estabelecimentos comerciais locais, com o objetivo de incrementar a arrecadação tributária.
Esse ente fictício não possui em seus quadros um profissional ou uma equipe com habilidades para elaborar uma campanha publicitária. Nesse caso, precisará licitar o serviço de publicidade, nos moldes da Lei nº 12.232/2010, confiando ao contratado a realização de todas aquelas atividades que compõem a ideia do serviço de publicidade (estudo, planejamento, conceituação, concepção, criação, etc).
Agora, cogite-se que, de modo diverso, esse ente fictício possua um setor dotado de profissionais que podem perfeitamente desenvolver as atividades de estudo, planejamento, conceituação, concepção e criação das peças publicitárias da ação que visa incentivar a solicitação de notas fiscais pela população.
Nesse caso, a necessidade desse ente é apenas a divulgação dessa ação publicitária, aqui compreendida como o serviço que entregará a seguinte utilidade de interesse da Administração: fazer chegar à população, do modo mais adequado e eficaz, as peças publicitárias concebidas e criadas pela sua própria equipe.
Pode-se questionar se, nesse último caso, em que apenas o serviço de divulgação seria necessário, a seleção do contratado dar-se-á com base na Lei nº 12.232/2010.
A resposta é positiva, justamente porque a divulgação, aqui, não se confunde, conforme já assentado acima, com a divulgação genérica, pura e simples dos atos da Administração. No exemplo aqui apresentado, caberá ao contratado propor à Administração a melhor maneira de divulgar a ação e as peças publicitárias pré-concebidas pelo ente público, intermediando-as com os veículos de divulgação, conforme pavimentado anteriormente em remissão conceitual presente no artigo 4º da Lei nº 4.680/1965.
É o exato enquadramento dos itens conhecidos da tabela referencial do Sindicato das Agências de Propaganda (Sinapro), especificamente no que tange ao planejamento de mídia e à eventual intermediação com veículos de comunicação, sobre os quais incide, como forma de remuneração à agência, o desconto-padrão.
Trata-se, portanto, de atividade técnica especializada predominantemente intelectual.
Corroborando essa linha de raciocínio, é o que arremata o TCU em decisão já referenciada:
23. Dois são os fatores que me levam a pensar assim. O primeiro é porque a intermediação no campo publicitário, a meu ver, tem contornos de captação de clientes e aproximação das partes, a exemplo do que ocorre na profissão dos agenciadores de propaganda. Na prática, o trabalho publicitário inclui a intermediação, mas não se resume a isso. Não é difícil perceber que a prestação de serviços de publicidade pelas agências de propaganda é muito mais complexa, a ponto de se subdividir em atendimento/planejamento, criação e mídia.
(…)
25. Ora, embora tenhamos dificuldades de reconhecer e quantificar o esforço intelectual em determinados trabalhos de publicidade, é possível que ele sempre esteja presente. Afinal, alguém tem de pensar em uma estratégia de veiculação da ideia que o cliente procura transmitir a um público-alvo pré-determinado. Por isso, receio cometer uma injustiça ao afirmar que um trabalho de publicidade não exigiu atividade criativa que, por eu não percebê-la, ela não deve ser reconhecida e remunerada.
(…)
28. Para melhor visualização dessa questão, vou reapresentar o art. 2º da Lei 12.232/2010: (…)
29. (…) Desse modo, entendo que cada objetivo inicialmente pontuado (estudo, planejamento conceituação, concepção, criação etc.) envolve atividades diversas, mas tudo com o fim de promover a venda de bens e serviços e a difusão de ideias ou informação do público em geral.
30. Assim, não vejo como afirmar que um único serviço de publicitário deva, necessariamente, envolver todas as atividades da definição de ‘serviços de publicidade’, até porque são indefinidas. Também, entendo impróprio afirmar, no contexto da difusão e veiculação de ideias na forma de propaganda, que um ou mais desses serviços, realizados separadamente, não possam ser considerados como serviço publicitário. (Acórdão nº 1.688/2012, Plenário, rel, Min. Aroldo Cedraz)
4. CONCLUSÃO
Diante de tudo o que foi exposto, conclui-se que, embora as interpretações acerca da terminologia de publicidade e divulgação frequentemente caminhem no sentido de serem sinônimos, há, de fato, uma distinção, que recai na necessária compreensão conceitual e técnico-jurídica, em correlação com as normas e procedimentos inerentes à Administração Pública, para o correto enquadramento de cada situação.
Isto posto, invoca-se a precisão dos termos em detrimento de eventuais dicotomias entre publicidade e divulgação.
Precisamente, publicidade é, pela própria síntese do artigo 2º da Lei nº 12.232/2010, o serviço a ser contratado pela Administração que reúne uma série de atividades a serem realizadas de forma integrada e indivisível, com ostensividade técnica, cujo campo de aplicação está em estrito alinhamento com o enquadramento na hipótese de vedação à inexigibilidade, observado inclusive o histórico dessas contratações reiteradamente discutidas pelos Tribunais de Contas, conforme delineado. Remunera-se a agência pela integralidade e pelas diversas execuções em âmbito contratual, sob a ótica das múltiplas formas de remuneração aplicáveis neste tipo de serviço (honorários, ressarcimento por custos internos, desconto-padrão — e o “BV” de mídia, pelo veículo — etc.).
Ainda mais precisa deve ser a compreensão da divulgação, neste caso como um dos entregáveis de uma agência de propaganda, quando compreendida e não confundida com a divulgação genérica dos atos da Administração, apoiando-se no delineado dispositivo conceitual do artigo 4º da Lei nº 4.680/1965. Sendo, assim, aquele serviço cujo escopo é, ainda que mais objetivo, também delegável (e recomendável) à própria agência, especificamente quanto ao planejamento de mídia que posteriormente será objeto de intermediação, negociação e supervisão da veiculação em determinado(s) veículo(s) de comunicação. Remunera-se, especificamente neste caso, a agência de acordo com a fatídica entrega em âmbito contratual (em regra, o desconto-padrão — e o “BV” de mídia, pelo veículo — e, a depender, pelo planejamento de mídia realizado).
Sendo frutíferas as conceituações, a defesa apregoada, obviamente, caminha no sentido de reiterar a natureza de ambos os serviços, cuja atividade é técnica, especializada e predominantemente intelectual.
Caberá à autoridade administrativa, junto à unidade técnica, à luz das compreensões aqui defendidas, verificar a oportunidade, conveniência e viabilidade de, na circunstância casuística, enquadrar sua necessidade como publicidade (em visão mais ampla) ou divulgação (em sentido mais estrito), observando a vedação à inexigibilidade de ambos nos termos do art. 74, inciso III, da Lei nº 14.133/2021.
Por fim, reitera-se que existem situações em que há lastro técnico a ser sustentado quanto ao não enquadramento desta vedação, como futuramente buscar-se-á analisar em relação à compra de verba em plataformas digitais para impulsionamento de publicações, no sentido da inexigibilidade genérica, nos termos do caput do artigo 74, ou na inexigibilidade por exclusividade, com fulcro no inciso I; e, quiçá, a contratação de influenciadores em situações eventualmente análogas ao previsto para a contratação de artistas, nos termos do artigo 74, inciso II.
A conferir, sem a intenção de exaurir o debate ora iniciado.
[1] BRASIL. Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos.
[2] BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.
[3] BRASIL. Lei nº 12.232, de 29 de abril de 2010. Dispõe sobre as normas gerais para licitação e contratação pela administração pública de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda e dá outras providências.
[4] BRASIL. Instrução Normativa SECOM/PR nº 1, de 19 de Junho de 2023. Dispõe sobre as licitações e os contratos de serviços de publicidade, promoção, comunicação institucional e comunicação digital, prestados a órgão ou entidade do Sistema de Comunicação de Governo do Poder Executivo federal – SICOM.
[5] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Contratos de Publicidade da Administração: Lei nº 12.232/2010. Belo Horizonte: Fórum, 2020. p. 255.
[6] BRASIL. LEI nº 4.680, de 18 de junho de 1965. Dispõe sobre o exercício da profissão de Publicitário e de Agenciador de Propaganda e dá outras providências.
[7] SCHWIND, Rafael Wallbach. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP. Belo Horizonte, ano 9, nº 106, outubro de 2010. p. 9.
Max Müller Cândido
