Aditivos contratuais no Sistema S e a bilateralidade

RESUMO: A prerrogativa de alterar unilateralmente os contratos é uma exorbitância típica de um contrato administrativo e inexistindo lei que lhe permita, não se faz lícita a sua previsão editalícia nos contratos das entidades do Sistema S. Tanto os regulamentos de licitações do Serviço Social não preveem tal possibilidade, quanto a sua interpretação é suficientemente clara sobre a premissa da bilateralidade para pactuação dos aditivos. Na realidade, ainda que os editais prevejam a alteração unilateral, os contratos dos entes do Sistema S são contratos de adesão (arts. 423 e 424 do CC), sendo nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio. Tal reconhecimento não indica que, na necessidade de alterar o contrato em face de condições imprevisíveis ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis, impeditivas, retardadoras ou que gerem uma onerosidade excessiva, as empresas possam abandonar o contrato. Em se tratando de recursos executados com tributos parafiscais, faz-se vinculada a aplicação do princípio do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, advindo do art. 37, inciso XXI da Constituição Federal. Ademais, a teoria geral dos contratos igualmente protege, qualquer das partes, de ganho exorbitante de qualquer dos signatários, não podendo a empresa resolver o contrato se a administração se dispuser a modificar equitativamente as condições avençadas (arts. 478 a 480).

1.  Introdução

A prerrogativa de alterar unilateralmente os contratos é uma cláusula exorbitante típica. O Art. 104 da Lei 14.133/2021 prevê, em relação exaustiva, essas prerrogativas especiais admitidas nos contratos administrativos:

Art. 104. O regime jurídico dos contratos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, as prerrogativas de:

I – modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II – extingui-los, unilateralmente, nos casos especificados nesta Lei;

III – fiscalizar sua execução;

IV – aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

V – ocupar provisoriamente bens móveis e imóveis e utilizar pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato nas hipóteses de:

a) risco à prestação de serviços essenciais;

b) necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, inclusive após extinção do contrato.

§ 1º As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.

§ 2º Na hipótese prevista no inciso I do caput deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.

Como as demais exorbitâncias, a alteração unilateral dos contratos só se faz lícita se houver lei que a autorize. No mais, vale as regras da teoria geral dos contratos.

Como se sabe, a Lei 14.133/2021 – ou mesmo a Lei 8.666/93 – não se faz aplicável, ainda que subsidiariamente, dos contratos pactuados pelo Serviço Social. Tais avenças seguem, basilarmente, as regras da teoria geral dos contratos, temperadas com os princípios da administração pública estabelecidos no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, bem como os valores essenciais licitatórios.

Nesses moldes, as avenças são tipicamente “contratos de adesão”, assim definidos, por exemplo, no Código de Defesa do Consumidor:

 Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. 

Na mesma esteira, o Código Civil assim prevê, para os contratos de adesão:

Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.

Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.”

Infere-se, dessas disposições, que a simples previsão editalícia de apor a possibilidade de alterar unilateralmente o contrato não torna a previsão legítima, às escusas de que a licitante, em livre manifestação de vontade, assim a anuiu. Entende-se que tais regras edilalícias podem fadar o contrato à nulidade, a ser dirimida no poder judiciário.

Será demonstrado, contudo, que tanto a Constituição Federal, quanto as disposições do Código Civil, protegem o contrato de condições posteriores que lhe impeçam ou dificultem gravemente a produção da sua finalidade, não podendo a contratada, a título de “não acordo”, abandonar o contrato sob ausência de interesse, sob o escudo da “bilateralidade”.  

2.  A aplicabilidade do princípio do equilíbrio econômico-financeiro

Os contratos praticados por entes do Serviço Social Autônomo, por provirem eminentemente de receitas tributárias parafiscais, devem observar aos ditames do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”  (grifou-se)

Tal conclusão provém da exegese do art. 70 da mesma Carta Magna, em seu parágrafo único:

Art.  70 (…)

Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.  (grifou-se)

O dispositivo tanto vincula a licitação como regra para respaldar os gastos “públicos” – ou “para-públicos” –, quanto, resguarda o equilíbrio econômico-financeiro, mantendo as condições efetivas da proposta, endossando as cláusulas rebus sic stantibus de quem quer que tenha o dever de prestar contas de seus gastos.

Significa, por um lado, que o administrador não pode se furtar a reequilibrar o contrato em caso da demonstrada ocorrência de fatos imprevisíveis, ou previsíveis de consequências incalculáveis, que tenham ocorrido por ausência de responsabilidade de quaisquer das partes, que lhe imponham um impedimento, retardamento ou onerosidade excessiva. Por outro, não pode a contratada se recusar à respectiva execução do encargo necessário ao atingimento da finalidade contratual se o administrador se propõe a remunerar equitativamente o contrato.

3.  A proteção do Código Civil contra a onerosidade excessiva

Os contratos devem ser honrados e, tipicamente, o descumprimento de suas cláusulas faz surgir uma sanção e um direito da outra de recorrer ao aparelho coator do Estado para exigir-lhe o cumprimento. As partes podem, todavia, serem liberadas de suas obrigações, nos casos: de distrato entre as partes (art. 472 do CC); resilição unilateral, ou seja, uma das partes tem poder jurídico para desfazer o contrato em vez de cumpri-lo (art. 473 do CC); resolução por caso fortuito ou força maior (art. 393 do CC); resolução por onerosidade excessiva (art. 478 do CC).

Veja-se o que prevê, o art. 478 do Código Civil:

Seção IV

Da Resolução por Onerosidade Excessiva

Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato.

Em leitura direta, se a contratada pode solicitar a resolução do contrato, por onerosidade excessiva, e se tal possibilidade de resolução pode ser evitada, desde que a contratante se disponha a modificar o contrato, não pode a contratada resolver o contrato sem o beneplácito do contratante. Tal entendimento é válido, também, para “desonerações” relevantes no contrato:

Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.

No caso das empreitadas, obrigações típicas de fim, o art. 625 também protege o atingimento da finalidade contratual em decorrência de fatos novos que venham a impor dificuldades não previstas no ato da pactuação:

Art. 625. Poderá o empreiteiro suspender a obra:

I – por culpa do dono, ou por motivo de força maior;

II – quando, no decorrer dos serviços, se manifestarem dificuldades imprevisíveis de execução, resultantes de causas geológicas ou hídricas, ou outras semelhantes, de modo que torne a empreitada excessivamente onerosa, e o dono da obra se opuser ao reajuste do preço inerente ao projeto por ele elaborado, observados os preços;

III – se as modificações exigidas pelo dono da obra, por seu vulto e natureza, forem desproporcionais ao projeto aprovado, ainda que o dono se disponha a arcar com o acréscimo de preço.

Frise-se o caso do inciso III supra: se existe a intenção, unilateral, de modificar o projeto ou as especificações contratadas (em alterações qualitativas ou quantitativas), não pode o particular se negar a executá-la, desde que as modificações forem proporcionais.

Em interpretação imediata, entende-se que o percentual de 25% estabelecido nos contratos do Sistema S possam representar o que seria essa “proporcionalidade”. Cite-se o que prevê o Regulamento de Licitações e Contratos do Sesi:

Art. 29. As alterações contratuais por acordo entre as partes, desde que justificadas, e as decorrentes de necessidade de prorrogação, constarão de termos aditivos.

Art. 30. Os contratos poderão ser aditados nas hipóteses de complementação ou acréscimo que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial e de até 50% (cinqüenta por cento), para reforma de edifício ou equipamento, ambos atualizados.

Em leitura direta, o art. 29 consagra as alterações contratuais por acordo como a regra. Caso contrário, haveria o entendimento de que as alterações unilaterais não seriam objeto de aditivos, o que refoge a própria lógica da formação de vontades. No art. 30, limitaram-se complementações e acréscimos (quantitativos e qualitativos), em acordos bilaterais, a 25% do valor inicial do contrato (ou 50% para reforma de edifício ou equipamento).

Dessa leitura, entende-se que se possa prever no edital dos entes do Sistema S a impossibilidade de a contratada resolver o contrato em caso de alterações qualitativas ou quantitativas, no limite de 25% de modificações sugeridas pela contratante. Em exemplo sugerido de cláusula contratual:

XXX. CLÁUSULA ENÉSIMA– DAS ALTERAÇÕES CONTRATUAIS

X.1. O contrato deverá ser aditado nas hipóteses de complementação ou acréscimo que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do seu valor inicial global atualizado.

X.2. Os contratos serão aditados em caso de impedimento, retardamento ou onerosidade excessiva para qualquer das partes, ocasionados por fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis à ocasião da assinatura do contrato, inviabilizando a execução da avença tal qual pactuada, em virtude de:

X.2.1. força maior ou caso fortuito, com comprovado reflexo nos encargos da contratada, devidamente demonstrados pela parte solicitante da alteração contratual, nos termos do art. 625, inciso I, do Código Civil;

X.2.2. dificuldades imprevisíveis de execução, resultantes de causas geológicas ou hídricas, ou outras semelhantes, nos termos do art. 625, inciso II, do Código Civil;

X.2.3. modificações exigidas pelo CONTRATANTE até o limite de 25% do valor contratado, nos termos do art. 625, inciso III, do Código Civil.

X.3. Será considerada excessivamente oneroso, para fins de justeza do pedido de aditamento em virtude do subitem anterior, efeitos financeiros nos encargos, ou respectiva remuneração, superiores a 5% (?) do valor inicial do contrato.

4.  Conclusão

A prerrogativa de alterar unilateralmente os contratos é uma exorbitância típica de um contrato administrativo e, inexistindo lei que lhe permita, não se faz lícita a sua previsão editalícia nos contratos das entidades do Sistema S.

Tanto os regulamentos de licitações dos entes do Serviço Social não preveem tal previsão, quanto a interpretação dos dispositivos que positivam a possibilidade de aditamento deixam suficientemente clara a bilateralidade como premissa para pactuação de aditivos.

Na realidade, ainda que os editais prevejam a alteração unilateral, os contratos dos entes do Sistema S são contratos de adesão (arts. 423 e 424 do CC), sendo nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.

Tal reconhecimento não indica que, na necessidade de alterar o contrato em face de condições imprevisíveis ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis, impeditivas, retardadoras ou que gerem uma onerosidade excessiva, as empresas possam abandonar o contrato.

Em se tratando de recursos executados com tributos parafiscais, faz-se vinculada a aplicação do princípio do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, advindo do art. 37, inciso XXI da Constituição Federal. Ademais, a teoria geral dos contratos igualmente protege, qualquer das partes, em face de uma extrema vantagem, não podendo a empresa resolver o contrato se a administração se dispuser a modificar equitativamente as condições do contrato (arts. 478 a 480).

Sugere-se, nesse sentido, a construção de textos editalícios que amarrem as possibilidades de resolução contratual de forma síncrona com as disposições do Código Civil, protegendo a finalidade contratual, a exemplo do disposto no art. 475 do CC.

Rafael Jardim Cavalcante

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