Para garantir o sucesso da contratação é de suma importância o planejamento adequado, que parte justamente do conhecimento do fluxo do processo, da estimativa do tempo necessário para a conclusão de todas as etapas, o que deve ser definido conforme a complexidade do objeto da contratação e do próprio mercado.
Quando se fala em planejamento, é preciso ter em mente que o processo possui um fluxo, com etapas e prazos mínimos (divulgação do edital, impugnações, recursos, etc.). Muitas vezes, por desconhecer esse trâmite, o setor requisitante inicia o processo muito próximo da demanda, quando não há mais tempo hábil para uma ampla pesquisa de mercado com o fim de conhecer as soluções existentes, o que pode inviabilizar a precisa descrição do objeto, dos prazos e das obrigações das partes. Da mesma forma, a urgência criada pela falta de planejamento induz à estimativa de preços inadequada, falhas no edital que levam a impugnações e demandas judiciais, ou até mesmo contratações diretas indevidas, pela falta de tempo hábil para instaurar a licitação.
Soma-se a isso a falta de estrutura administrativa que, muitas vezes, impede a adequada segregação de funções, o que leva o servidor público a desempenhar várias atividades ao mesmo tempo. Tal situação, além de sobrecarregar o agente, fragiliza o próprio controle do processo.
O processo de contratação se divide em três etapas:
Embora sejam fases distintas, não se pode perder de vista que estão interligadas entre si, assim, um equívoco em qualquer etapa pode comprometer todas as demais.
Na fase preparatória/planejamento são definidas as especificações da demanda (descrição do objeto, prazos, obrigações das partes, etc.), o valor estimado da contratação, o critério de julgamento das propostas, os requisitos de habilitação dos licitantes, dentre outros. Qualquer falha nessa etapa poderá comprometer a escolha satisfatória do fornecedor e, por consequência, conduzir à execução de um contrato desvantajoso.
Basta um exemplo para esclarecer essa relação: se a descrição do objeto, na fase preparatória, fica muito genérica, isso pode resultar na apresentação de propostas discrepantes, posto que cada empresa interpretará o termo de referência de uma forma. E, considerando que a Comissão de Licitação e/ou Pregoeiro devem pautar seu julgamento em critérios objetivos, já previstos no edital e no termo de referência, esses profissionais não terão subsídios para excluir eventuais objetos que não atendam a necessidade, o que pode comprometer a etapa de seleção do fornecedor. Do mesmo modo, a área demandante, ao receber o produto na etapa contratual também não terá subsídios jurídicos para recusá-lo, pois a descrição no termo de referência, extremamente genérica, não foi capaz de delimitar o que realmente a área almejava.
Pelos mesmos motivos, equívocos na estimativa de preços (que integra a fase de planejamento) podem resultar em contratações superfaturadas ou inexequíveis, o que traz prejuízos à Administração Pública e pode levar à responsabilização dos profissionais envolvidos no processo, inclusive por erro grosseiro tipificado no art. 28, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e na Medida Provisória 966/2020.
Em suma, se o processo não for bem instruído na fase preparatória, com a correta elaboração do termo de referência e uma acurada pesquisa de preços, acabará por comprometer as subsequentes (seleção do fornecedor e gestão de contratos), podendo acarretar em: não atendimento da demanda, prorrogações e acréscimos contratuais desnecessários, prejuízo financeiro e, muitas vezes, a responsabilização dos envolvidos no processo.
A melhor forma de evitar a ocorrência desses problemas é por meio do adequado planejamento, que é fundamental para o sucesso das demais etapas da contratação. E, para tanto, as áreas demandantes devem elaborar o termo de referência com bastante antecedência, permitindo a ampla consulta ao mercado das soluções existentes, a adequada pesquisa de preços junto a fontes variadas, nos termos da Instrução Normativa 05/2014, do antigo Ministério do Planejamento.
Importante ferramenta para o planejamento das contratações é a realização dos estudos preliminares, que visam identificar com precisão a demanda e conhecer as soluções existentes no mercado, a fim de que o gestor, motivadamente, opte pela solução mais adequada ao caso concreto. Portanto, os estudos preliminares servem de subsídio para:
- justificar a necessidade da contratação;
- identificar, em face do mercado, especificações do objeto, requisitos de qualificação técnica, prazos de execução e vigência, obrigações das partes, dentre outros;
- estimativa das quantidades, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte;
- levantamento de mercado e justificativa da escolha do tipo de solução a contratar;
- estimativas de preços ou referenciais;
- justificativas para o parcelamento ou não da solução a fim de assegurar a ampla competitividade.
- declaração da viabilidade ou não da contratação.
Conforme alertam Gabriela Pércio e Flaviana Paim:
“Os estudos preliminares são aqueles que darão suporte à contratação, sob o enfoque da economicidade, eficiência e da eficácia da solução licitada. Por isso, variarão conforme o caso concreto. Sua elaboração sempre foi obrigatória e sua ausência sempre foi apontada pelo Tribunal de Contas da União como irregularidade. A novidade, então, fica por conta de, agora, haver uma norma explicitando como um dever da Administração, a ser concretizado pela Equipe de Planejamento.
Basicamente, os Estudos Preliminares se referem ao cabimento da solução adotada pela Administração, diante da existência de outra possível; às características necessárias ao objeto, especialmente aquelas que restringem a competição; ao custo e ao valor da contratação; às características da execução do objeto a ser contratado. Contudo, tais conteúdos não são excludentes de outros eventualmente identificados”.[1]
No mesmo sentido o TCU orienta a ampla pesquisa no mercado com o escopo de justificar a solução adotada na contratação:
“1. No planejamento de suas aquisições de equipamentos, a Administração deve identificar um conjunto representativo dos diversos modelos existentes no mercado que atendam completamente suas necessidades antes de elaborar as especificações técnicas e a cotação de preços, de modo a caracterizar a realização de ampla pesquisa de mercado e evitar o direcionamento do certame para modelo específico pela inserção no edital de características atípicas.
Representação autuada a partir de manifestação encaminhada à Ouvidoria do TCU noticiara possíveis irregularidades ocorridas em pregão eletrônico realizado pelo Instituto Federal de Educação Ciência e Tecnologia do Mato Grosso do Sul (IFMS). O certame tinha por objeto o registro de preços para aquisição de equipamentos de TI. Em sua instrução inicial, a unidade técnica consignou haver indícios de “restrição à competitividade e ao princípio da isonomia, nos termos do art. 3º da Lei 8.666/1993, com indicação disfarçada de marca nas especificações técnicas, em afronta inclusive ao teor da Súmula TCU nº 270, uma vez que na forma em que foram definidos os itens componentes do Edital, especialmente no seu Termo de Referência, houve restrição da participação de outros concorrentes no certame, pois as especificações limitaram o fornecimento de equipamentos a um único fabricante”. Realizadas audiências dos gestores, a unidade instrutiva concluiu que as alegações apresentadas foram insuficientes para elidir a falha, mas propôs o acolhimento parcial das razões de justificativas, considerando que a conduta dos responsáveis não teria causado prejuízo ao erário. O relator concordou com a procedência parcial da Representação, mas por outros fundamentos. Observou que não restaram devidamente comprovados “o detalhamento excessivo da especificação técnica, o direcionamento da licitação a fornecedores específicos e a preferência injustificada por determinada marca, ao contrário do que aduz a unidade instrutiva”. Explicou o relator que “o direcionamento da licitação pode ocorrer, por exemplo, mediante a utilização de critério subjetivo, o favorecimento a alguma empresa, a preferência inadequada por determinada marca, a ausência do devido parcelamento ou o estabelecimento de exigências excessivas/limitadoras. O direcionamento na descrição do objeto caracteriza-se pela inserção, no instrumento convocatório, de características atípicas dos bens ou serviços a serem adquiridos”. Acrescentou que “para mitigar tal risco, é indispensável atentar para a lição contida no Acórdão 2.383/2014-TCU-Plenário, no sentido de que, em licitações para aquisição de equipamentos, havendo no mercado diversos modelos que atendam completamente as necessidades da Administração, deve o órgão licitante identificar um conjunto representativo desses modelos antes de elaborar as especificações técnicas e a cotação de preços, de modo a evitar o direcionamento do certame para modelo específico e a caracterizar a realização de ampla pesquisa de mercado”. Nesse contexto, ressaltou o relator que, no caso em exame, “o Diretor de Gestão da TI do IFMS logrou êxito em esclarecer que modelos de outros fabricantes teriam sido analisados à época da elaboração do termo de referência para a composição da configuração solicitada, sendo que seis fabricantes teriam condições de atender ao que foi especificado para cada item”. Por fim, concluiu que “a descrição do objeto de forma a atender às necessidades específicas da entidade promotora do certame não configura direcionamento da licitação, mormente quando não há no edital a indicação de marca específica e quando se verifica no mercado a existência de outros modelos que poderiam atender completamente as especificações descritas no edital”. O Tribunal, endossando a proposta da relatoria, acolheu, no ponto, as justificativas apresentadas, e julgou a Representação parcialmente procedente em razão da ocorrência de outras impropriedades. Acórdão 2829/2015-Plenário, TC 019.804/2014-8, relator Ministro Bruno Dantas, 04.11.2015.[2]
Saliente-se que os estudos preliminares são relevantes principalmente para as demandas em que o setor requisitante não possui conhecimento especializado no objeto, pois nestes casos o próprio mercado dará subsídios para a definição das condições da contratação.
No âmbito da Administração Pública Federal,tal ferramenta já é utilizada com frequência, estando regulamentada na Instrução Normativa 05/2017, do antigo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, no Decreto 10.024/2019, que define as regras pertinentes ao pregão eletrônico, dentre outras normativas.
Recente regulamentação foi editada por meio da Instrução Normativa nº. 40/2020, do Ministério da Economia, aplicável à Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional:
“Art. 5º. Os ETP deverão evidenciar o problema a ser resolvido e a melhor solução dentre as possíveis, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica, socioeconômica e ambiental da contratação.
Art. 6º Os ETP serão elaborados conjuntamente por servidores da área técnica e requisitante ou, quando houver, pela equipe de planejamento da contratação.
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Art. 7º Com base no documento de formalização da demanda, as seguintes informações deverão ser produzidas e registradas no Sistema ETP digital:
I – descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público;
II – descrição dos requisitos necessários e suficientes à escolha da solução, prevendo critérios e práticas de sustentabilidade;
III – levantamento de mercado, que consiste na prospecção e análise das alternativas possíveis de soluções, podendo, entre outras opções:
a) ser consideradas contratações similares feitas por outros órgãos e entidades, com objetivo de identificar a existência de novas metodologias, tecnologias ou inovações que melhor atendam às necessidades da administração; e
b) ser realizada consulta, audiência pública ou diálogo transparente com potenciais contratadas, para coleta de contribuições.
IV – descrição da solução como um todo, inclusive das exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso, acompanhada das justificativas técnica e econômica da escolha do tipo de solução;
V – estimativa das quantidades a serem contratadas, acompanhada das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, considerando a interdependência com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala;
VI – estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação;
VII – justificativas para o parcelamento ou não da solução, se aplicável;
VIII – contratações correlatas e/ou interdependentes;
IX – demonstração do alinhamento entre a contratação e o planejamento do órgão ou entidade, identificando a previsão no Plano Anual de Contratações ou, se for o caso, justificando a ausência de previsão;
X – resultados pretendidos, em termos de efetividade e de desenvolvimento nacional sustentável;
XI – providências a serem adotadas pela administração previamente à celebração do contrato, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual ou adequação do ambiente da organização;
XII – possíveis impactos ambientais e respectivas medidas de tratamento; e
XIII – posicionamento conclusivo sobre a viabilidade e razoabilidade da contratação.
§ 1º Caso, após o levantamento do mercado de que trata o inciso III, a quantidade de fornecedores for considerada restrita, deve-se verificar se os requisitos que limitam a participação são realmente indispensáveis, flexibilizando-os sempre que possível.
§ 2º Os ETP devem obrigatoriamente conter os elementos dispostos nos incisos I, IV, V, VI, VII, IX e XIII do caput deste artigo e, quando não contemplar os demais elementos do caput, apresentar as devidas justificativas no próprio documento que materializa os ETP.
§ 3º Nas contratações que utilizam especificações padronizadas estabelecidos nos Cadernos de Logística divulgados pela Secretaria de Gestão, poderão ser produzidos somente os elementos dispostos no caput que não forem estabelecidos como padrão”.
Um dos pontos de destaque da norma é a realização deste instrumento no formato digital, consoante previsão do art. 2º:
Art. 2º O Sistema ETP digital constitui a ferramenta informatizada, disponibilizada pela Secretaria de Gestão da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia, no Portal de Compras do Governo Federal, para elaboração dos ETP.
§ 1º Deverão ser observados os procedimentos estabelecidos no Manual do Sistema ETP digital, disponível no Portal de Compras do Governo Federal, para acesso ao sistema e elaboração dos ETP.
Infere-se, em linhas gerais, que tal normativa corrobora a necessidade de planejamento no âmbito da Administração Pública, o que requer o conhecimento da demanda e do mercado. Com efeito, grande parte dos problemas enfrentados nas contratações públicas decorre do desconhecimento da demanda pela área e/ou do próprio mercado, razão pela qual os estudos preliminares podem minimizar essa problemática.
A normativa traz um alerta importante, que já decorre da própria Lei 8.666/93 e demais normativas que incidem nas contratações, qual seja, a de que o gestor deve estar atento para não restringir indevidamente a competitividade. Portanto, após a delimitação da demanda, se verificar um número restrito de fornecedores que estejam aptos a concorrerem na licitação, devem reavaliar as especificações do objeto, a fim de aferir se, de fato, todas as exigências são indispensáveis ao interesse público que se visa atender.
Equívocos no termo de referência poderão comprometer a contratação, por exemplo, quando a descrição do objeto não é suficiente para delimitar o que a área demandante necessita; os quantitativos não retratam a real necessidade; o preço estimado não condiz com a prática de mercado; o prazo de execução e/ou entrega é inexequível em face do adotado pelas empresas do segmento; exigências de qualificação técnica são restritivas e impertinentes à execução do objeto; as obrigações das partes são mal definidas, a ponto de o fiscal de contratos não conseguir cobrar o atendimento satisfatório da demanda, dentre outros.
Tais equívocos, por evidente, comprometem o trabalho de todos os demais setores envolvidos no processo:
a) do setor de compras, porque adotará o termo de referência como parâmetro para a pesquisa de preços;
b) da assessoria jurídica, já que o edital é elaborado com base no termo de referência;
c) da comissão de licitação e/ou do pregoeiro, cujos atos decisórios – classificação das propostas e habilitação – vinculam-se estritamente ao disciplinado no edital e no termo de referência;
d) do fiscal e gestor de contratos – que muitas vezes não conseguem exigir da empresa a execução satisfatória do contrato porque o objeto e as obrigações das partes não foram bem definidos no termo de referência.
E tais equívocos, consoante já destacado, podem se enquadrar no erro grosseiro tipificado no art. 28, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e, por consequência, culminar com a responsabilização dos profissionais envolvidos no processo.
